“纯粹法律理论”（2/2）
《法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克》作者：法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克 2017-04-13 12:13
就很容易把这个断言套用到这些规则的内容上去，但是这种断言实际上却是不能被指向规则内容的。无论如何.
凯尔森本人就常常用这种手法来支撑这样一些主张，例如：实在法规则“乃源出于一个由人构成的权力机构的专断意志”①、“规定人之行为的规范只能源出于人的意志而非人的理性”②以及“‘实在的’法律所意指的乃是人们在一定时空中采取的行为所创制的一种法律”③。
①Kelsen, 1946,
p. 392.
②Kelsen, 1957,
p. 20.
③Kelsen, 1957,
p. 295.
反复不断地使用上述那些说法，最终会使人们产生这样一种错误的观点，以为决定法律内容的，始终是而且也必定是不受约束的人之意志的行为；而事实也确是如此，那些持这些说法的法律实证主义者就常常屈从于这个错误的观点。然而一如我们所知，“在一个特定场合中究竟应当实施何种规则”这个基本问题，往往是无法用逻辑推理的方式从某种意志表示中推论出确切答案的，也是不能由一项意志行为加以裁定的，而只能够经由这样一种推理过程而得到解答——根据这种推理过程，人们得以确定出究竟哪项规则在适用于这个特定场合的时候既能够满足普遍化的要求而又不致于同其他得到公认的规则发生冲突。一言以蔽之，法律实证主义者最初提出的那个认为所有有效的法律都是制定出来的法律的断言，乃是通过把“制定出来的”（set）重新定义为“使其有效的”（made
valid）、又把“使其有效的”（made valid)进一步定义为“实际上由权力机构强制实施的”（in fact enforced by
authority）方式而得到实现和转换的。显而易见，这个业经转换的论断已然不是他们最初提出所有有效的法律都必定是被“制定出来的”断言时所欲表达的那个意思了；再者，这样一种法律定义也没有把法官从确定何为法律这个必要的问题中解脱出来——它甚至还可能要求法官在竭力确定何为法律的过程中诉诸一种“自然法”（natural
law），当然，这种“自然法”虽说有可能是立法者要求法官实施的，但却是由独立于立法者的意志而存在（乃指一般意义上的“存在”）的规则所构成的。因此，一种得到公认的程序（亦即人们据以确定应当把何者视作正义者接受下来的那种程序）的存在，并不能够排除这样一种可能性，即经由这种程序而得出的结论有可能还需要有一种普遍盛行的正义观念作为它的支撑——尽管对于大多数有可能发生的问题来说，人们或法官常常会因为立法明确规定了特定的解决方案而无须再去诉诸或援用一般性的正义原则了。
立基于上文的讨论，我们可以说，那种主张人们必须始终根据法律实证主义者的“法律”定义去使用和解释“法律”一词的观点，尤其是那种坚持认为事实上由立法机关制定的两种规则在功能之间的差别不属于法律科学研究范围的观点，就是为了达到这样一个明确的目的，亦即否弃原本对立法者权力所施加的所有限制——当然，对立法者所施加的所有这些限制性措施都源出于这样一个假设，即立法者在确定法律内容的时候必须受到实质性的限制，而且也只是在这个意义上立法者才有资格制定法律。换言之，法律实证主义上述观点所旨在反对的乃是这样一项原则（该项原则在约翰·洛克那里得到了最为明确的阐释），即“立法当局乃是一个必须按照某种特定方式行事的权力机构……，而那些行使这种权力的人只得制定一般性规则。”①
①M. J. C. Vile,
Constitutionalism and the Separation of Powers (Oxford, 1967), p. 63,
其主要依据是John Locke, Second Treatise of Government, Ⅺ, para.
142：“它们应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。”
就此而言，法律实证主义实质上就是一种唯社会论的意识形态（the ideology
of
socialism）——如果我们可以用建构主义中最具影响力且最受关注的形式即唯社会论（socialism）来代表建构主义各种表现形式的话——而且也是一种有关立法者全知全能的意识形态。当然，产生这种意识形态的根源有两个：一是那种要对社会秩序进行全面控制的欲求，二是那种以为我们有能力按照我们所愿意的任何方式对这个社会秩序的方方面面做出刻意安排的信念。
在纯粹法律理论的情形中，这种意识形态的特征可以说是凸显无疑，因为该理论的倡导者狂热地用它来随意斥责其他论者就法律的意义所得出的某些重要的结论，并把它们视作是无效的和凭空想象的产物。众所周知，从格劳秀斯、经洛克、休漠和边沁直到埃米尔·布鲁纳（Emil
Brunner），无数的现代论者都认为，法律既与私人财产权不可分割，同时也是个人自由所不可或缺的条件。实际上，自古以来，人们就已经不断地（即使不是始终一贯地）在这个特定的意义上使用法律这个术语了。需要指出的是，尽管对法律所作的这种理解可以适用于自生自发秩序之型构所必需的那些一般性正当行为规则，然而这种理解却显然无法适用于指导一个组织所需要的那些具体命令。但是需要指出的是，对于那些认为立法者的权力不受任何约束的人来说，个人自由却是一个“无可救药”的问题，①而且自由在他们那里最终也只能意指社会或共同体的集体自由（the
collective freedom of the community），即民主。②据此，法律实证主义也成了无限民主权力（the
unlimited powers of democracy）在意识形态方面的主要支撑者。
①Hans Kelsen,
Vom Wesen und Wender Demokratie (Tübingen, 1920),
p. 10：关于“基本且不可替代的个人自由”这一说法，在该书1929年的第2版上变成了“基本且不可能的个人自由”。
②Kelsen, 1957,
p. 23：“民主，就其本质而言，意味着自由。”
然而，如果多数之意志不受约束，那么，我们也就只能由这个多数的特定目的来决定何为法律的问题了。“因此”，一如凯尔森所主张的那样，“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的。”①
①Kelsen, 1957,
pp. 21以次。从字面上来看，这段陈述与他1945年著作第13页中的陈述几乎完全相同。
一如前述，法律实证主义者有关不存在实证性正义标准的论辩，主要是为了证明这样一个论点，即根本就不可能存在任何能够被用来决定某项法律规则是否有效的客观的正义标准。①由此可见，法律实证主义者根本就没有考虑过这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性标准；
①参见Kelsenl957年著作的第295页：“谁否认这种[即任何实在的]‘法律’的正义性，谁断言这样的法律不是‘真实的’法律，谁就必须拿出证据来；而这种证据实际上是不可能拿出来的，因为客观的正义标准，原本就是不存在的。”
然而，从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；当然，一些规则之所以被证明是不正义的，乃是因为在有效性未受质疑的其他规则所组成的系统中，这些规则无法得到普遍化。因此，我们至少可以认为，诸多不尽相同的正当行为规则系统都有可能符合这个否定性标准。事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求（就像对真理理想的追求一样），并不预设何为正义（或何为真理）是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的（或谬误的）。当然，不正义的消除或否弃，只是适当规则的一个必要的决定因素，而不是一个充分的决定因素。因此，在我们就某种自然环境所持有的某种特定的知识状态中，我们至少可以做这样的追问：持之一贯地适用这项否定性标准，是否能够像我们所设想的那样会产生一个趋同进化（convergent
evolution）的过程，而最终只有一个这样的规则系统能够完全符合这项标准？我个人认为，就目前的情况来看，这肯定是一个开放的或悬而未决的问题。
我们在这里把凯尔森的纯粹法律理论视作是一种意识形态，并不是要对他的理论施以非难，尽管该理论的捍卫者肯定会认为这就是一种非难。由于每一种社会秩序都是以一种意识形态为基础的，所以论者们对我们能够据以决定何者能够在这样一种秩序中成为适当法律的标准问题所做的每一种陈述，肯定也是一种意识形态。明确指出纯粹法律理论也是这样一种意识形态，可以说是极为重要的；然而，指出这一点之所以极为重要，惟一的原因就是纯粹法律理论的创始人自诩能够“揭开”所有其他法律理论的面纱，使它们现出它们作为意识形态的本来面目，①并且还妄自尊大地宣称自己业已提出了惟一一种不是意识形态的法律理论。凯尔森所做的这种“意识形态批判”（Ideolologic-kritik），甚至还被他的某些信徒视作是他所取得的最伟大的成就之一。②然而，由于每一种文化秩序都只能经由一种意识形态而得到维续，所以凯尔森只是成功地以一种意识形态替代了另一种意识形态而已，而他的意识形态则是以这样一种预设为基础的，即所有以强力维续的秩序都是同一种秩序，而且也都配得上法律秩序（ordre
of
law）这一称号（与尊严）；然而值得注意的是，“法律秩序”这个术语在此前却是被人们用来描述一种因保障个人自由而为人们所珍视的特定秩序类型的。尽管在凯尔森的思想体系中，他的断言在同义反复的意义上可以说是真实的，但是他却没有权利像他在他的论著中不断强调的那样断言说，那些在一种与他的法律定义不同的意义上使用“法律”一术语的其他陈述都是不真实的（而关于那些陈述是在不同意义上使用“法律”一术语的问题，凯尔森本人完全知道③）。实际上，关于“法律”一术语所旨在表达的意思，我们只能从那些在型构我们的社会秩序时使用“法律”这个术语的人所旨在表达的意思那里获知，而不能通过赋予它以某种涵盖着以往一切用法的含义来定夺。当然，那些人都没有像凯尔森那样用“法律”来指称任何一种使用强力的“社会技术”（social
technique），而只是用它来指称一种特定的“社会技术”，亦即对运用强力所施以的一种特定的限制性技术，因为他们正是试图通过把这种特定的“社会技术”称之为法律而使它与其他的“社会技术”明确区别开来的。一如我们所知，为了促使自我维系之秩序得以型构而运用那些可以强制实施的一般性规则，与为了实现特定目的而以命令的方式指导一个组织，肯定不是同样的“社会技术”。此外，如果说“法律”一术语因历史发展过程中的种种偶然因素而渐渐被人们同时用来指称上述两种不同的社会技术的话，那么显而易见，论者分析法律的目的就肯定不应当是通过坚持主张把法律一词所具有的这些不同用法纳入同一个定义之中而使这个问题变得更加混淆不清。
①例如在“Was ist die
Reine Rechtsleher?” in Demokratie und Rechtsstaat, Festchrift, für Z.
Giacometti (Zürich, 1953), p. 155：“Von den vielen in der traditionellen
Jurisprudenz vorgetragenen Doktrinen, die die Reine Rechtslehre als
politische Ideologien aufgezeigt hat. . . .”
②参见编者为Hans Kelsen
Aufsatze zur Ideologiekritik. ed. , E. Topitsch (Neuwied, 1964)所写的导论。
③例如在International
Vereinigung für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie (Berlin, 1924)所编辑的Kant-Festschrift
zu Kant's 200 Geburtstag一书中，他在一篇题为“Die Lehre von den drei Gewalten oder
Funktionen des Staates”的文章中写道(见该书第219页)：“相反，必须这样来理解，在行政管理学所说的概念中，‘法律’仅仅是一般性规定……。对于‘法律’，人们想到的要么是一般性的法规，要么是抽象化的法规，仅此而已”；另见1945，p.
270：“‘立法’作为一种功能，除了创制一般性法律规范以外，我们很难作别的理解。”
事实上，人类恰恰是通过不断地追求他们称之为正义的那个理想而以非设计的方式实现社会内部秩序（social
cosmos）这样一种自我维系的事实性秩序的；这里需要指出的是，正义这种理想并不会对特定的行为是否正当作出具体且明确的规定，而只会要求人们自己去发现那些能够被前后一致地适用于所有人的规则，并要求人们持续不断地对传统规则系统进行修正，以消除某些规则在一般化的过程中所发生的各种冲突。上述事实意味着，惟有参照这种正义理想，人们才有可能理解。解释和改进这个规则系统，甚至才有可能确认该规则系统的特定内容。当人们对法律秩序与专断政制（arbitrary
government）进行界分的时候，他们所依凭的正是这种正义理想，因而他们要求他们的法官所遵循的也正是这种正义理想。
显见不争的是，不只是像埃米尔·布鲁纳①这种坚决反对法律实证主义的人早已认识到了这个问题，而且就是像古斯塔夫·拉德布鲁赫②这种一直信奉法律实证主义的人在最后也承认：正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力。只要这些法律的卫士们经说服而接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国家的法律定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森在回顾往事时所认可的那种观点行事，他认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”③一点都不错，在当时，正是由于占据支配地位的实证主义观点把法律界定成了这个样子，才使得纳粹的法律也被视作了法律。
①E. Brunner，Justice
and the Social Order (New York，1945)，p. 7：“全权性国家乃是法律实证主义在政治上的彻头彻尾的实践。”
②C. Radbruch,
Rechtsphilosophie (4th ed. by E. Wolf, Stuttgart, 1950),
p. 355：“这种对法律和法律有效性的理解(我们称之为法律实证主义)，使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法五天状况。结果，法律和权力成了一丘之貉，哪里有权力，哪里就是法律。”另见该书第352页：“法律实证主义事实上有它的理论，即‘法律就是法律’理论，但是这种理论却使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法无天状况；由此出发，法律实证主义仅凭自身的力量也就不可能解释法律的有效性。于是，法律实证主义宣称，法律的有效性可以通过法律本身具有强制性而能够使法律得到实施这一点得到证明。”
③Hans Kelsen in
Das Naturrecht in der politischen Theorie, ed. F. M. Schmoelz(Salzburg,
1963), p. 148.
根据这种观点，历史上每个从法律上讲并不独立而且服从**国王的命令从而只能按照一种有悖于普遍公认的正义规则的方式进行判决的法官，仍不得不被说成是在依法行事。纳粹统治下的那些法官，便处在被他们视作是权力的压制之下，因而也只得服从纳粹的命令；这些法官也许值得我们同情，但是要说他们的行为是受法律支配的，那只能产生混淆。
极为典型的是，这个观念就被H. J. Laski(可能是通过英国的唯社会论法律家——参见拙著The
Constitution of Liberty, chapterl6, section 5)采纳了。参见Laski, The State
in Theory and Practice (London, 1934),
p. 177：“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”
我们必须承认，在这个方面，**者（communists）至少要比像凯尔森那样的唯社会论者坦诚得多，这是因为凯尔森之流通过把他们所持有的那种特定的法律定义宣称为惟一正当的法律定义的方式而偷偷地从一种只是法律定义的陈述中推论出了那些似乎是事实的陈述，然而需要指出的是，他们的这种法律定义实际上只是与他们自以为能够驳倒的其他人的观点所预设的那种法律定义略有不同罢了。从另一个方面来看，早期的**法律理论家比较坦诚，因为他们至少还会以公开的方式承认，**意味着“社会主义对任何法律的胜利”以及“法律的逐渐消亡”，因为“在社会主义的社会中，……一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”①
①有关参考资料和进一步的征引文字，请参见拙著：The
Constitution of liberty (London and Chicago，1960)，p. 240及其注释；而有关Kelsen对这个观点的评论，参见他的The
Communist Theory of Law (New York，1955)。
凯尔森本人就常常用这种手法来支撑这样一些主张，例如：实在法规则“乃源出于一个由人构成的权力机构的专断意志”①、“规定人之行为的规范只能源出于人的意志而非人的理性”②以及“‘实在的’法律所意指的乃是人们在一定时空中采取的行为所创制的一种法律”③。
①Kelsen, 1946,
p. 392.
②Kelsen, 1957,
p. 20.
③Kelsen, 1957,
p. 295.
反复不断地使用上述那些说法，最终会使人们产生这样一种错误的观点，以为决定法律内容的，始终是而且也必定是不受约束的人之意志的行为；而事实也确是如此，那些持这些说法的法律实证主义者就常常屈从于这个错误的观点。然而一如我们所知，“在一个特定场合中究竟应当实施何种规则”这个基本问题，往往是无法用逻辑推理的方式从某种意志表示中推论出确切答案的，也是不能由一项意志行为加以裁定的，而只能够经由这样一种推理过程而得到解答——根据这种推理过程，人们得以确定出究竟哪项规则在适用于这个特定场合的时候既能够满足普遍化的要求而又不致于同其他得到公认的规则发生冲突。一言以蔽之，法律实证主义者最初提出的那个认为所有有效的法律都是制定出来的法律的断言，乃是通过把“制定出来的”（set）重新定义为“使其有效的”（made
valid）、又把“使其有效的”（made valid)进一步定义为“实际上由权力机构强制实施的”（in fact enforced by
authority）方式而得到实现和转换的。显而易见，这个业经转换的论断已然不是他们最初提出所有有效的法律都必定是被“制定出来的”断言时所欲表达的那个意思了；再者，这样一种法律定义也没有把法官从确定何为法律这个必要的问题中解脱出来——它甚至还可能要求法官在竭力确定何为法律的过程中诉诸一种“自然法”（natural
law），当然，这种“自然法”虽说有可能是立法者要求法官实施的，但却是由独立于立法者的意志而存在（乃指一般意义上的“存在”）的规则所构成的。因此，一种得到公认的程序（亦即人们据以确定应当把何者视作正义者接受下来的那种程序）的存在，并不能够排除这样一种可能性，即经由这种程序而得出的结论有可能还需要有一种普遍盛行的正义观念作为它的支撑——尽管对于大多数有可能发生的问题来说，人们或法官常常会因为立法明确规定了特定的解决方案而无须再去诉诸或援用一般性的正义原则了。
立基于上文的讨论，我们可以说，那种主张人们必须始终根据法律实证主义者的“法律”定义去使用和解释“法律”一词的观点，尤其是那种坚持认为事实上由立法机关制定的两种规则在功能之间的差别不属于法律科学研究范围的观点，就是为了达到这样一个明确的目的，亦即否弃原本对立法者权力所施加的所有限制——当然，对立法者所施加的所有这些限制性措施都源出于这样一个假设，即立法者在确定法律内容的时候必须受到实质性的限制，而且也只是在这个意义上立法者才有资格制定法律。换言之，法律实证主义上述观点所旨在反对的乃是这样一项原则（该项原则在约翰·洛克那里得到了最为明确的阐释），即“立法当局乃是一个必须按照某种特定方式行事的权力机构……，而那些行使这种权力的人只得制定一般性规则。”①
①M. J. C. Vile,
Constitutionalism and the Separation of Powers (Oxford, 1967), p. 63,
其主要依据是John Locke, Second Treatise of Government, Ⅺ, para.
142：“它们应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。”
就此而言，法律实证主义实质上就是一种唯社会论的意识形态（the ideology
of
socialism）——如果我们可以用建构主义中最具影响力且最受关注的形式即唯社会论（socialism）来代表建构主义各种表现形式的话——而且也是一种有关立法者全知全能的意识形态。当然，产生这种意识形态的根源有两个：一是那种要对社会秩序进行全面控制的欲求，二是那种以为我们有能力按照我们所愿意的任何方式对这个社会秩序的方方面面做出刻意安排的信念。
在纯粹法律理论的情形中，这种意识形态的特征可以说是凸显无疑，因为该理论的倡导者狂热地用它来随意斥责其他论者就法律的意义所得出的某些重要的结论，并把它们视作是无效的和凭空想象的产物。众所周知，从格劳秀斯、经洛克、休漠和边沁直到埃米尔·布鲁纳（Emil
Brunner），无数的现代论者都认为，法律既与私人财产权不可分割，同时也是个人自由所不可或缺的条件。实际上，自古以来，人们就已经不断地（即使不是始终一贯地）在这个特定的意义上使用法律这个术语了。需要指出的是，尽管对法律所作的这种理解可以适用于自生自发秩序之型构所必需的那些一般性正当行为规则，然而这种理解却显然无法适用于指导一个组织所需要的那些具体命令。但是需要指出的是，对于那些认为立法者的权力不受任何约束的人来说，个人自由却是一个“无可救药”的问题，①而且自由在他们那里最终也只能意指社会或共同体的集体自由（the
collective freedom of the community），即民主。②据此，法律实证主义也成了无限民主权力（the
unlimited powers of democracy）在意识形态方面的主要支撑者。
①Hans Kelsen,
Vom Wesen und Wender Demokratie (Tübingen, 1920),
p. 10：关于“基本且不可替代的个人自由”这一说法，在该书1929年的第2版上变成了“基本且不可能的个人自由”。
②Kelsen, 1957,
p. 23：“民主，就其本质而言，意味着自由。”
然而，如果多数之意志不受约束，那么，我们也就只能由这个多数的特定目的来决定何为法律的问题了。“因此”，一如凯尔森所主张的那样，“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的。”①
①Kelsen, 1957,
pp. 21以次。从字面上来看，这段陈述与他1945年著作第13页中的陈述几乎完全相同。
一如前述，法律实证主义者有关不存在实证性正义标准的论辩，主要是为了证明这样一个论点，即根本就不可能存在任何能够被用来决定某项法律规则是否有效的客观的正义标准。①由此可见，法律实证主义者根本就没有考虑过这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性标准；
①参见Kelsenl957年著作的第295页：“谁否认这种[即任何实在的]‘法律’的正义性，谁断言这样的法律不是‘真实的’法律，谁就必须拿出证据来；而这种证据实际上是不可能拿出来的，因为客观的正义标准，原本就是不存在的。”
然而，从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；当然，一些规则之所以被证明是不正义的，乃是因为在有效性未受质疑的其他规则所组成的系统中，这些规则无法得到普遍化。因此，我们至少可以认为，诸多不尽相同的正当行为规则系统都有可能符合这个否定性标准。事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求（就像对真理理想的追求一样），并不预设何为正义（或何为真理）是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的（或谬误的）。当然，不正义的消除或否弃，只是适当规则的一个必要的决定因素，而不是一个充分的决定因素。因此，在我们就某种自然环境所持有的某种特定的知识状态中，我们至少可以做这样的追问：持之一贯地适用这项否定性标准，是否能够像我们所设想的那样会产生一个趋同进化（convergent
evolution）的过程，而最终只有一个这样的规则系统能够完全符合这项标准？我个人认为，就目前的情况来看，这肯定是一个开放的或悬而未决的问题。
我们在这里把凯尔森的纯粹法律理论视作是一种意识形态，并不是要对他的理论施以非难，尽管该理论的捍卫者肯定会认为这就是一种非难。由于每一种社会秩序都是以一种意识形态为基础的，所以论者们对我们能够据以决定何者能够在这样一种秩序中成为适当法律的标准问题所做的每一种陈述，肯定也是一种意识形态。明确指出纯粹法律理论也是这样一种意识形态，可以说是极为重要的；然而，指出这一点之所以极为重要，惟一的原因就是纯粹法律理论的创始人自诩能够“揭开”所有其他法律理论的面纱，使它们现出它们作为意识形态的本来面目，①并且还妄自尊大地宣称自己业已提出了惟一一种不是意识形态的法律理论。凯尔森所做的这种“意识形态批判”（Ideolologic-kritik），甚至还被他的某些信徒视作是他所取得的最伟大的成就之一。②然而，由于每一种文化秩序都只能经由一种意识形态而得到维续，所以凯尔森只是成功地以一种意识形态替代了另一种意识形态而已，而他的意识形态则是以这样一种预设为基础的，即所有以强力维续的秩序都是同一种秩序，而且也都配得上法律秩序（ordre
of
law）这一称号（与尊严）；然而值得注意的是，“法律秩序”这个术语在此前却是被人们用来描述一种因保障个人自由而为人们所珍视的特定秩序类型的。尽管在凯尔森的思想体系中，他的断言在同义反复的意义上可以说是真实的，但是他却没有权利像他在他的论著中不断强调的那样断言说，那些在一种与他的法律定义不同的意义上使用“法律”一术语的其他陈述都是不真实的（而关于那些陈述是在不同意义上使用“法律”一术语的问题，凯尔森本人完全知道③）。实际上，关于“法律”一术语所旨在表达的意思，我们只能从那些在型构我们的社会秩序时使用“法律”这个术语的人所旨在表达的意思那里获知，而不能通过赋予它以某种涵盖着以往一切用法的含义来定夺。当然，那些人都没有像凯尔森那样用“法律”来指称任何一种使用强力的“社会技术”（social
technique），而只是用它来指称一种特定的“社会技术”，亦即对运用强力所施以的一种特定的限制性技术，因为他们正是试图通过把这种特定的“社会技术”称之为法律而使它与其他的“社会技术”明确区别开来的。一如我们所知，为了促使自我维系之秩序得以型构而运用那些可以强制实施的一般性规则，与为了实现特定目的而以命令的方式指导一个组织，肯定不是同样的“社会技术”。此外，如果说“法律”一术语因历史发展过程中的种种偶然因素而渐渐被人们同时用来指称上述两种不同的社会技术的话，那么显而易见，论者分析法律的目的就肯定不应当是通过坚持主张把法律一词所具有的这些不同用法纳入同一个定义之中而使这个问题变得更加混淆不清。
①例如在“Was ist die
Reine Rechtsleher?” in Demokratie und Rechtsstaat, Festchrift, für Z.
Giacometti (Zürich, 1953), p. 155：“Von den vielen in der traditionellen
Jurisprudenz vorgetragenen Doktrinen, die die Reine Rechtslehre als
politische Ideologien aufgezeigt hat. . . .”
②参见编者为Hans Kelsen
Aufsatze zur Ideologiekritik. ed. , E. Topitsch (Neuwied, 1964)所写的导论。
③例如在International
Vereinigung für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie (Berlin, 1924)所编辑的Kant-Festschrift
zu Kant's 200 Geburtstag一书中，他在一篇题为“Die Lehre von den drei Gewalten oder
Funktionen des Staates”的文章中写道(见该书第219页)：“相反，必须这样来理解，在行政管理学所说的概念中，‘法律’仅仅是一般性规定……。对于‘法律’，人们想到的要么是一般性的法规，要么是抽象化的法规，仅此而已”；另见1945，p.
270：“‘立法’作为一种功能，除了创制一般性法律规范以外，我们很难作别的理解。”
事实上，人类恰恰是通过不断地追求他们称之为正义的那个理想而以非设计的方式实现社会内部秩序（social
cosmos）这样一种自我维系的事实性秩序的；这里需要指出的是，正义这种理想并不会对特定的行为是否正当作出具体且明确的规定，而只会要求人们自己去发现那些能够被前后一致地适用于所有人的规则，并要求人们持续不断地对传统规则系统进行修正，以消除某些规则在一般化的过程中所发生的各种冲突。上述事实意味着，惟有参照这种正义理想，人们才有可能理解。解释和改进这个规则系统，甚至才有可能确认该规则系统的特定内容。当人们对法律秩序与专断政制（arbitrary
government）进行界分的时候，他们所依凭的正是这种正义理想，因而他们要求他们的法官所遵循的也正是这种正义理想。
显见不争的是，不只是像埃米尔·布鲁纳①这种坚决反对法律实证主义的人早已认识到了这个问题，而且就是像古斯塔夫·拉德布鲁赫②这种一直信奉法律实证主义的人在最后也承认：正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力。只要这些法律的卫士们经说服而接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国家的法律定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森在回顾往事时所认可的那种观点行事，他认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”③一点都不错，在当时，正是由于占据支配地位的实证主义观点把法律界定成了这个样子，才使得纳粹的法律也被视作了法律。
①E. Brunner，Justice
and the Social Order (New York，1945)，p. 7：“全权性国家乃是法律实证主义在政治上的彻头彻尾的实践。”
②C. Radbruch,
Rechtsphilosophie (4th ed. by E. Wolf, Stuttgart, 1950),
p. 355：“这种对法律和法律有效性的理解(我们称之为法律实证主义)，使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法五天状况。结果，法律和权力成了一丘之貉，哪里有权力，哪里就是法律。”另见该书第352页：“法律实证主义事实上有它的理论，即‘法律就是法律’理论，但是这种理论却使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法无天状况；由此出发，法律实证主义仅凭自身的力量也就不可能解释法律的有效性。于是，法律实证主义宣称，法律的有效性可以通过法律本身具有强制性而能够使法律得到实施这一点得到证明。”
③Hans Kelsen in
Das Naturrecht in der politischen Theorie, ed. F. M. Schmoelz(Salzburg,
1963), p. 148.
根据这种观点，历史上每个从法律上讲并不独立而且服从**国王的命令从而只能按照一种有悖于普遍公认的正义规则的方式进行判决的法官，仍不得不被说成是在依法行事。纳粹统治下的那些法官，便处在被他们视作是权力的压制之下，因而也只得服从纳粹的命令；这些法官也许值得我们同情，但是要说他们的行为是受法律支配的，那只能产生混淆。
极为典型的是，这个观念就被H. J. Laski(可能是通过英国的唯社会论法律家——参见拙著The
Constitution of Liberty, chapterl6, section 5)采纳了。参见Laski, The State
in Theory and Practice (London, 1934),
p. 177：“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”
我们必须承认，在这个方面，**者（communists）至少要比像凯尔森那样的唯社会论者坦诚得多，这是因为凯尔森之流通过把他们所持有的那种特定的法律定义宣称为惟一正当的法律定义的方式而偷偷地从一种只是法律定义的陈述中推论出了那些似乎是事实的陈述，然而需要指出的是，他们的这种法律定义实际上只是与他们自以为能够驳倒的其他人的观点所预设的那种法律定义略有不同罢了。从另一个方面来看，早期的**法律理论家比较坦诚，因为他们至少还会以公开的方式承认，**意味着“社会主义对任何法律的胜利”以及“法律的逐渐消亡”，因为“在社会主义的社会中，……一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”①
①有关参考资料和进一步的征引文字，请参见拙著：The
Constitution of liberty (London and Chicago，1960)，p. 240及其注释；而有关Kelsen对这个观点的评论，参见他的The
Communist Theory of Law (New York，1955)。