正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令（2/2）
《法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克》作者：法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克 2017-04-13 12:13
ohn Millar of Glasgow (Cambridge, 1960),
p. 340：“正义只要求我不去伤害我的邻人”；与此相似，卢梭在《爱弥尔》(1762,
BookⅡ)中也指出，“最高尚的道德都是否定性的，它教导我们永远不要对任何人做任何一种坏事”。这种观点似乎还在法律家中得到了广泛的传播，比如F. C.
von Savigny就在其所著System des Heutiger Romischen Rechts (I, Berlin,
1840,
p. 332)一书中做如是说：“许多人从相反的观点出发，亦即从不合法的角度出发探寻合法的概念。不合法乃是指一个人的自由因其他人的自由而遭到了干涉，而这种不合法乃是阻碍人类发展的，并被视作是一种祸患。”
在19世纪，明确阐明这个观点的两个代表人物是哲学家叔本华 (Arthur Schopenhauer)和经济学家巴思蒂(Frédéric Bastiat)，而巴思蒂很可能间接地受到了叔本华的影响。参见叔本华Parerga
und Paralipomena, Ⅱ, 9, “Zur Rechtslchre und Politik'’, 载于Samtliche
Werke, ed. A. Hübscher(Leipzig, 1939), vol. Ⅵ,
p. 257：“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上的概念，它的内容完全是一种否定。Der Begriff des Unrechts才是肯定的，并且在广义上和伤害一样，也就是Laesio。”F.
Basfiat, La Loi (1850), 载Oeuvres Complétes (Paris, 1854), vol,
Ⅳ,
p. 35：“这一点是千真万确的，正如我的一位朋友向我指出的那样，声称法律的目的在于确立正义的支配地位这个说法，严格来说并不确切。我们应当这样来定义：法律的目的乃在于阻止不正义占据支配地位。的确，具有自身存在形式的并不是正义，而是不正义。其间，正义只是在不正义消失的情况下才产生的。”亦请参见
J. S. Mill, Utilitarianism (1861, ed. J. Plamenatz, Oxford, 1949),
p. 206：“正义，就像许多其他的道德特性一样，最好用它的对立物来界定它。”
晚近，在哲学家当中，马克斯·舍勒(Max Scheler)也强调了同样的观点。参见他所著的Der
Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik (3rd ed. , 1927),
p. 212：“法律命令从来就不规定(完全根据原来意思)应当如何(或什么是合法的)，相反，它总是规定，不应当如何(或什么是不合法的)。ALles,
was innerhalb der Rechtsordnung positiv gesetzt ist, ist reduziert auf pure
Rechtsein-und Unrechtseinverhalte, stets ein Unrechtseinverhalt. ”亦请参见Leon
bard Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, (Leipzig, 1917),
p. 133：关于“对法律的理解……根据这种理解……法律是某种否定的意义，即只是对人们可能产生的肯定性目的的价值进行限制的条件”；另见上引书第151页：有关“Einsicht
in den negafiven(Werte nur beschrankenden) Charakter des Rechts. ''
在当代作家中，请读者再参见L. C. Robbins, The
Theory of Economic Policy, (London, 1952),
p. 193：古典的自由党人“仿佛在提议一种劳动分工：国家将规定个人不得做什么，使他们不致彼此妨碍，而公民可以自由地去做国家没有禁止的任何事情。给一方分派了制定形式规则的任务，而给另一方派定了采取具体行动的责任”。K.
E. Boulding, The Organisational Revolution (New York, 1953),
p. 83：“困难似乎在于‘正义’乃是一个否定性概念；这就是说，并不是正义导致了行动，而是不正义或不满导致了行动”。 McGeorge Bundy,
``A Lay View of Due Process''，载于A. K. Sutherland(ed. ), Government under
Law (Harvard, 1956),
p. 365：“然后，我设想，要最好地理解法律程序，就不能把它理解成一种纯粹且肯定性正义的渊源，相反，我们应当把它理解成对严重过错所做的一种不完善的救济。……或者，也许我们可以认为法律并不是一种本身就是善的东西，而是一种工具；这种工具的价值与其说源出于它所肯定规定的东西，不如说源出于它所禁止的东西……。人们要求法院所做的，并不是实施正义，而是提供某种保护以阻止重大的不正义。”Bernard
Mayo, Ethics and Moral Life (London, 1958), p.
204：“除了某些明显的例外情形以外，……法律的功能乃在于防止某些事情的发生。”H. L. A. Hart, The Concept og Law
(Oxford, 1961),
p. 190：“法律与道德的共同要求，在很大程度上讲，并不是由应予提供的肯定性服务构成的，而是由忍耐或克制构成的——这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的。”Lon
L. Fuller, The Morality of the Law (Yale, 1964),
p. 42：“在那些可以被称为社会生活之基本道德的东西中，对他人所负的义务，一般来讲……通常只要求忍耐或克制，或者就像我们所说的那样，在性质上是否定性的。”J.
R. Lucas, The Principles of Politics (Oxford, 1966), p. 130：
面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中，“披着外衣”的是不正义而不是正义，这是因为，作为会犯错误的人，我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的，再者，由于我们生活在自私的人当中，所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现；据此，从明确性这个角度来考虑，我们采取一种否定性的认识进路，并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象，而不是去追求各种形式的正义。
有关这个问题的全面讨论，尤请参见E. N. Cahn,
The Sense of Injustice (New York,
1949)；他把“正义”(pp. 13以次)定义为“救济或防止那些会引发不正义感的东西的积极过程”。亦请参见Atkin勋爵的名言，转引自A. L.
Goodhart所撰写的English Law and the Moral Law (London, 1953)p.
95：“你要爱你的邻人；这一规则在法律中变成了：你不得侵害你的邻人。”
②参见A. L. Goodhart,
English Law and the Moral Law (London, 1953), p. 100, 以及J. B. Ames,
“Law and Morals”, Harvard Law Review, XXII, 1908／ 9, p. 112。
③参见《德国刑法典》1935年增补的para.
330c条款；该项条款规定，要处罚“任何一个在意外事故、共有危险或危难场合不提供救助的人：
如果有人需要他的救助而且也能够合理地期望得到他的救助，尤其是，如果他能够这样做而又不至于使他自己蒙遭实质性的危险或不至于使他违反其他重要的义务”。
正当行为规则之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果①。再者，那些“目的独立”的规则
（end-independent
rules），亦即那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则，也完全无力决定一项特定的行动，而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围——至于是否采取某项特定的行动，则由行动者本人根据他自己的目的加以决定。一如我们所见，上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）作出界定的规则方能实现。
①Max Gluckman在其所著的Politics,
Law and Ritual in Tribal Society (London and Chicago, 1965,
p. 54)一书中把“互相帮助和彼此支持这项普遍的义务”描述为部族社会尤其是血缘群体的典型特征，而缺失这项义务，也正是大社会受到普遍指责的一个方面；当然，这项义务乃是与大社会不相容合的，而且否弃这项义务，也是我们为达致一种更为广泛的和平秩序所付出的部分代价。这种义务只有当指向特定且熟识的人的时候才可能存在——虽说在大社会中，这种义务也完全可以是一个人针对其选择的人所尽的一项道德义务，但是人们却不可能根据平等适用于所有人的规则而强制实施它。
此外，我们还发现，正当行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东西，以及向某个特定的人提供服务或不提供服务，实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但是，如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务，再如果那些因此而受到影响的人又依赖我们的光顾或我们的服务，那么我们所做的这种决定就有可能会给这些人造成极大的损害；此外，当我们处置属于我们自己的东西的时候，比如说我们花园里的一棵树或我们房屋的外观，我们也可能会使我们的邻居蒙受巨大的情感伤害。因此，正当行为规则不可能保护所有的利益，甚至都不可能保护对某人来说具有重大意义的所有利益，而只能够保护那些被称之为“合法”预期
（legitimate
expectations）的东西；所谓“合法的”预期，乃是那些由正当行为规则界定的预期，有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。①
①参见Paul A.
Freund,“Social Justice and the Law”, 载于Richard B. Brandt, ed. , Social
Justice (Englewood Cliffs, New Jersey, 1962),
p. 96：“在较为一般的意义上讲，合理的预期乃是法律的基础而非法律的产物，这是因为合理的预期乃是对实在法施行批评的基础，因而也是处于生成过程中的法律的基础。”
因此，正当行为规则的主要功能就在于告知每个人：他可以指望什么、他在实现自己目的的时候可以使用哪些东西或哪些服务、以及他可以采取的行动的范围有多大。如果正当行为规则要确使所有的人都享有同等的决策自由，那么它们就不可能对其他人的所作所为作出同样的保证，除非其他人为了他们自己的目的而自愿同意按照某种特定的方式行事。
据此我们可以说，正当行为规则界分确受保障的领域（protected
domains）的方式，并不是把特定的东西直接分配给特定的人，而是要使一种从某些明确的事实当中推知特定的东西究竟属于谁的努力成为可能。虽然大卫·休漠和伊曼纽尔·康德①早就阐明了这个问题，但是有许多论者却依旧以这样一个错误的假设作为他们论辩的基础：“法律为每个人都赋予了一系列完全独特的关涉物质财产使用的自由权项（liberties），而且法律也对每个人施加了一系列独特的关涉财产使用的限制……。对于那些涉及到我使用我自己所拥有的财产方面的行为，法律站在我一边，而不会站在其他人一边”。②显而易见，这样一种解释完全没有把握住抽象的正当行为规则的目的。
①I. Kant,
Metaphysik der Sitten, Rechtslehre。I. 2, para. 9： “Bürgerliche
Verfassung ist hier allein der rechthche Zugstand, durch Welchenjedem des
Seine nur gersichert, eigentlich aber nicht ausgemacht oder bestimmt wird.
——Alle Garantie setzt also das Seine von jedem(dem es gesichert wird)schon
voraus.”这段文字在John Ladd的英译本(The Metaphysical Elements of Justice,
Indianapolis, 1965,
p. 65)中是这样表述的：“一部民权宪法只规定确保和保障每个人的财产的司法条件，但是它却并不对每个人享有什么财产的问题做切实的规定，而且也不对这个问题进行决定。”
②R. L. Hale,
Freedom through Law (California, 1952), p. 15.
事实上，正当行为规则的作用就在于告知人们，在什么样的条件下，某一行动属于被许可的行动；但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说，这些规则并不赋予特定的人以权利，而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。每个人有可能获得的领域，部分取决于他的行动，部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界，而这些领域的界分则是他与其他人为他们自己确定的。①
①惟有经过这样的诠释，乌尔比安的著名原则(Dig.
I. I. 10)“Iustitia est constans et perpetua voluntas auum cuique tribuere(正义就是给每个人以其应有权利的稳定且恒久的意志)”，才不至于变成一种同义反复的说法。颇具意味的是，乌尔比安在这段文字中明确地用voluntas这个术语取代了另一个更为悠久的用以描述心智态度的术语：参见Cicero,
De Inventione, Ⅱ, 35, 160：“Iustitia est habitus animi, communi
utilitate conservata, suum cuique tribuens dignitatem. ”
由于适用正当行为规则所引起的后果将始终取决于这些规则本身无从决定的一些事实性情势，所以我们不能根据一项规则在某一特定情势中所产生的结果来衡量该项规则的适用是否正义。就此而言，有论者针对约翰·洛克有关竞争之正义问题的观点提出了一个颇为正确的说法：“真正重要的乃是竞争得以展开的方式，而不是竞争的结果”。①这个说法不仅在一般意义上可以适用于自由主义的正义观念（liberal
conception of
justice），而且也能够适用于正义在自生自发秩序中所能实现的东西；一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一切②，但是值得我们注意的是，这种情况并不能否定这些交易是正义的。正义所关注的并不是一个自生自发秩序所产生的那些非意图的后果（unintended
consequences），因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。③
①John W. Chapman,
“Justice and Fairness”, Nomos Ⅵ, 1963, p. 153.
②D. Hume, An
Enquiry concerning the Principles of Morals, Works IV, p. 274.
所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得(亦即因没有充分的资格而获得)某些财产，那么，即使他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则
对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压到了恶.
那就足够了。
③参见John Rawls,
“Constitutional Liberty and the Concept of Justice” Nomos Ⅵ, Justice
(New York, 1962), p. 102：
换言之，在已知特定的人的要求的情况下，正义的原则并不会把某些对需求之物进行的具体分配方式挑选出来当作正义的分配方式。这项任务因在原则上被人们视作是一种错误的安排而遭到了否弃，此外，这种安排也是无论如何都不能获得明确答案的。更为确切地说，正义的原则所界定的乃是制度安排和联合行动所必须符合的若干限制性条件——假如要使那些参与其间的人不对这些安排和行动大肆抱怨的话。如果这些限制性条件得到了满足，那么由此而确立的分配方式(无论是怎样的分配方式)，都可以被当作是正义的安排(或至少不是不正义的安排)接受下来。
因此，正当行为规则的作用只在于下述两个方面：一是有助于防阻冲突；二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是，由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事，所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性，即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉，进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。然而，正当行为规则却不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功，因为他的成功不仅要取决于某些物质性的事实，而且还要取决于他所预期的其他人所采取的行动；例如，正当行为规则就不可能确保他能够以他所预期的价格卖掉他要卖的东西或买到他要买的东西。
p. 340：“正义只要求我不去伤害我的邻人”；与此相似，卢梭在《爱弥尔》(1762,
BookⅡ)中也指出，“最高尚的道德都是否定性的，它教导我们永远不要对任何人做任何一种坏事”。这种观点似乎还在法律家中得到了广泛的传播，比如F. C.
von Savigny就在其所著System des Heutiger Romischen Rechts (I, Berlin,
1840,
p. 332)一书中做如是说：“许多人从相反的观点出发，亦即从不合法的角度出发探寻合法的概念。不合法乃是指一个人的自由因其他人的自由而遭到了干涉，而这种不合法乃是阻碍人类发展的，并被视作是一种祸患。”
在19世纪，明确阐明这个观点的两个代表人物是哲学家叔本华 (Arthur Schopenhauer)和经济学家巴思蒂(Frédéric Bastiat)，而巴思蒂很可能间接地受到了叔本华的影响。参见叔本华Parerga
und Paralipomena, Ⅱ, 9, “Zur Rechtslchre und Politik'’, 载于Samtliche
Werke, ed. A. Hübscher(Leipzig, 1939), vol. Ⅵ,
p. 257：“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上的概念，它的内容完全是一种否定。Der Begriff des Unrechts才是肯定的，并且在广义上和伤害一样，也就是Laesio。”F.
Basfiat, La Loi (1850), 载Oeuvres Complétes (Paris, 1854), vol,
Ⅳ,
p. 35：“这一点是千真万确的，正如我的一位朋友向我指出的那样，声称法律的目的在于确立正义的支配地位这个说法，严格来说并不确切。我们应当这样来定义：法律的目的乃在于阻止不正义占据支配地位。的确，具有自身存在形式的并不是正义，而是不正义。其间，正义只是在不正义消失的情况下才产生的。”亦请参见
J. S. Mill, Utilitarianism (1861, ed. J. Plamenatz, Oxford, 1949),
p. 206：“正义，就像许多其他的道德特性一样，最好用它的对立物来界定它。”
晚近，在哲学家当中，马克斯·舍勒(Max Scheler)也强调了同样的观点。参见他所著的Der
Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik (3rd ed. , 1927),
p. 212：“法律命令从来就不规定(完全根据原来意思)应当如何(或什么是合法的)，相反，它总是规定，不应当如何(或什么是不合法的)。ALles,
was innerhalb der Rechtsordnung positiv gesetzt ist, ist reduziert auf pure
Rechtsein-und Unrechtseinverhalte, stets ein Unrechtseinverhalt. ”亦请参见Leon
bard Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, (Leipzig, 1917),
p. 133：关于“对法律的理解……根据这种理解……法律是某种否定的意义，即只是对人们可能产生的肯定性目的的价值进行限制的条件”；另见上引书第151页：有关“Einsicht
in den negafiven(Werte nur beschrankenden) Charakter des Rechts. ''
在当代作家中，请读者再参见L. C. Robbins, The
Theory of Economic Policy, (London, 1952),
p. 193：古典的自由党人“仿佛在提议一种劳动分工：国家将规定个人不得做什么，使他们不致彼此妨碍，而公民可以自由地去做国家没有禁止的任何事情。给一方分派了制定形式规则的任务，而给另一方派定了采取具体行动的责任”。K.
E. Boulding, The Organisational Revolution (New York, 1953),
p. 83：“困难似乎在于‘正义’乃是一个否定性概念；这就是说，并不是正义导致了行动，而是不正义或不满导致了行动”。 McGeorge Bundy,
``A Lay View of Due Process''，载于A. K. Sutherland(ed. ), Government under
Law (Harvard, 1956),
p. 365：“然后，我设想，要最好地理解法律程序，就不能把它理解成一种纯粹且肯定性正义的渊源，相反，我们应当把它理解成对严重过错所做的一种不完善的救济。……或者，也许我们可以认为法律并不是一种本身就是善的东西，而是一种工具；这种工具的价值与其说源出于它所肯定规定的东西，不如说源出于它所禁止的东西……。人们要求法院所做的，并不是实施正义，而是提供某种保护以阻止重大的不正义。”Bernard
Mayo, Ethics and Moral Life (London, 1958), p.
204：“除了某些明显的例外情形以外，……法律的功能乃在于防止某些事情的发生。”H. L. A. Hart, The Concept og Law
(Oxford, 1961),
p. 190：“法律与道德的共同要求，在很大程度上讲，并不是由应予提供的肯定性服务构成的，而是由忍耐或克制构成的——这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的。”Lon
L. Fuller, The Morality of the Law (Yale, 1964),
p. 42：“在那些可以被称为社会生活之基本道德的东西中，对他人所负的义务，一般来讲……通常只要求忍耐或克制，或者就像我们所说的那样，在性质上是否定性的。”J.
R. Lucas, The Principles of Politics (Oxford, 1966), p. 130：
面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中，“披着外衣”的是不正义而不是正义，这是因为，作为会犯错误的人，我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的，再者，由于我们生活在自私的人当中，所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现；据此，从明确性这个角度来考虑，我们采取一种否定性的认识进路，并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象，而不是去追求各种形式的正义。
有关这个问题的全面讨论，尤请参见E. N. Cahn,
The Sense of Injustice (New York,
1949)；他把“正义”(pp. 13以次)定义为“救济或防止那些会引发不正义感的东西的积极过程”。亦请参见Atkin勋爵的名言，转引自A. L.
Goodhart所撰写的English Law and the Moral Law (London, 1953)p.
95：“你要爱你的邻人；这一规则在法律中变成了：你不得侵害你的邻人。”
②参见A. L. Goodhart,
English Law and the Moral Law (London, 1953), p. 100, 以及J. B. Ames,
“Law and Morals”, Harvard Law Review, XXII, 1908／ 9, p. 112。
③参见《德国刑法典》1935年增补的para.
330c条款；该项条款规定，要处罚“任何一个在意外事故、共有危险或危难场合不提供救助的人：
如果有人需要他的救助而且也能够合理地期望得到他的救助，尤其是，如果他能够这样做而又不至于使他自己蒙遭实质性的危险或不至于使他违反其他重要的义务”。
正当行为规则之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果①。再者，那些“目的独立”的规则
（end-independent
rules），亦即那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则，也完全无力决定一项特定的行动，而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围——至于是否采取某项特定的行动，则由行动者本人根据他自己的目的加以决定。一如我们所见，上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）作出界定的规则方能实现。
①Max Gluckman在其所著的Politics,
Law and Ritual in Tribal Society (London and Chicago, 1965,
p. 54)一书中把“互相帮助和彼此支持这项普遍的义务”描述为部族社会尤其是血缘群体的典型特征，而缺失这项义务，也正是大社会受到普遍指责的一个方面；当然，这项义务乃是与大社会不相容合的，而且否弃这项义务，也是我们为达致一种更为广泛的和平秩序所付出的部分代价。这种义务只有当指向特定且熟识的人的时候才可能存在——虽说在大社会中，这种义务也完全可以是一个人针对其选择的人所尽的一项道德义务，但是人们却不可能根据平等适用于所有人的规则而强制实施它。
此外，我们还发现，正当行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东西，以及向某个特定的人提供服务或不提供服务，实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但是，如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务，再如果那些因此而受到影响的人又依赖我们的光顾或我们的服务，那么我们所做的这种决定就有可能会给这些人造成极大的损害；此外，当我们处置属于我们自己的东西的时候，比如说我们花园里的一棵树或我们房屋的外观，我们也可能会使我们的邻居蒙受巨大的情感伤害。因此，正当行为规则不可能保护所有的利益，甚至都不可能保护对某人来说具有重大意义的所有利益，而只能够保护那些被称之为“合法”预期
（legitimate
expectations）的东西；所谓“合法的”预期，乃是那些由正当行为规则界定的预期，有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。①
①参见Paul A.
Freund,“Social Justice and the Law”, 载于Richard B. Brandt, ed. , Social
Justice (Englewood Cliffs, New Jersey, 1962),
p. 96：“在较为一般的意义上讲，合理的预期乃是法律的基础而非法律的产物，这是因为合理的预期乃是对实在法施行批评的基础，因而也是处于生成过程中的法律的基础。”
因此，正当行为规则的主要功能就在于告知每个人：他可以指望什么、他在实现自己目的的时候可以使用哪些东西或哪些服务、以及他可以采取的行动的范围有多大。如果正当行为规则要确使所有的人都享有同等的决策自由，那么它们就不可能对其他人的所作所为作出同样的保证，除非其他人为了他们自己的目的而自愿同意按照某种特定的方式行事。
据此我们可以说，正当行为规则界分确受保障的领域（protected
domains）的方式，并不是把特定的东西直接分配给特定的人，而是要使一种从某些明确的事实当中推知特定的东西究竟属于谁的努力成为可能。虽然大卫·休漠和伊曼纽尔·康德①早就阐明了这个问题，但是有许多论者却依旧以这样一个错误的假设作为他们论辩的基础：“法律为每个人都赋予了一系列完全独特的关涉物质财产使用的自由权项（liberties），而且法律也对每个人施加了一系列独特的关涉财产使用的限制……。对于那些涉及到我使用我自己所拥有的财产方面的行为，法律站在我一边，而不会站在其他人一边”。②显而易见，这样一种解释完全没有把握住抽象的正当行为规则的目的。
①I. Kant,
Metaphysik der Sitten, Rechtslehre。I. 2, para. 9： “Bürgerliche
Verfassung ist hier allein der rechthche Zugstand, durch Welchenjedem des
Seine nur gersichert, eigentlich aber nicht ausgemacht oder bestimmt wird.
——Alle Garantie setzt also das Seine von jedem(dem es gesichert wird)schon
voraus.”这段文字在John Ladd的英译本(The Metaphysical Elements of Justice,
Indianapolis, 1965,
p. 65)中是这样表述的：“一部民权宪法只规定确保和保障每个人的财产的司法条件，但是它却并不对每个人享有什么财产的问题做切实的规定，而且也不对这个问题进行决定。”
②R. L. Hale,
Freedom through Law (California, 1952), p. 15.
事实上，正当行为规则的作用就在于告知人们，在什么样的条件下，某一行动属于被许可的行动；但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说，这些规则并不赋予特定的人以权利，而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。每个人有可能获得的领域，部分取决于他的行动，部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界，而这些领域的界分则是他与其他人为他们自己确定的。①
①惟有经过这样的诠释，乌尔比安的著名原则(Dig.
I. I. 10)“Iustitia est constans et perpetua voluntas auum cuique tribuere(正义就是给每个人以其应有权利的稳定且恒久的意志)”，才不至于变成一种同义反复的说法。颇具意味的是，乌尔比安在这段文字中明确地用voluntas这个术语取代了另一个更为悠久的用以描述心智态度的术语：参见Cicero,
De Inventione, Ⅱ, 35, 160：“Iustitia est habitus animi, communi
utilitate conservata, suum cuique tribuens dignitatem. ”
由于适用正当行为规则所引起的后果将始终取决于这些规则本身无从决定的一些事实性情势，所以我们不能根据一项规则在某一特定情势中所产生的结果来衡量该项规则的适用是否正义。就此而言，有论者针对约翰·洛克有关竞争之正义问题的观点提出了一个颇为正确的说法：“真正重要的乃是竞争得以展开的方式，而不是竞争的结果”。①这个说法不仅在一般意义上可以适用于自由主义的正义观念（liberal
conception of
justice），而且也能够适用于正义在自生自发秩序中所能实现的东西；一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一切②，但是值得我们注意的是，这种情况并不能否定这些交易是正义的。正义所关注的并不是一个自生自发秩序所产生的那些非意图的后果（unintended
consequences），因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。③
①John W. Chapman,
“Justice and Fairness”, Nomos Ⅵ, 1963, p. 153.
②D. Hume, An
Enquiry concerning the Principles of Morals, Works IV, p. 274.
所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得(亦即因没有充分的资格而获得)某些财产，那么，即使他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则
对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压到了恶.
那就足够了。
③参见John Rawls,
“Constitutional Liberty and the Concept of Justice” Nomos Ⅵ, Justice
(New York, 1962), p. 102：
换言之，在已知特定的人的要求的情况下，正义的原则并不会把某些对需求之物进行的具体分配方式挑选出来当作正义的分配方式。这项任务因在原则上被人们视作是一种错误的安排而遭到了否弃，此外，这种安排也是无论如何都不能获得明确答案的。更为确切地说，正义的原则所界定的乃是制度安排和联合行动所必须符合的若干限制性条件——假如要使那些参与其间的人不对这些安排和行动大肆抱怨的话。如果这些限制性条件得到了满足，那么由此而确立的分配方式(无论是怎样的分配方式)，都可以被当作是正义的安排(或至少不是不正义的安排)接受下来。
因此，正当行为规则的作用只在于下述两个方面：一是有助于防阻冲突；二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是，由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事，所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性，即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉，进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。然而，正当行为规则却不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功，因为他的成功不仅要取决于某些物质性的事实，而且还要取决于他所预期的其他人所采取的行动；例如，正当行为规则就不可能确保他能够以他所预期的价格卖掉他要卖的东西或买到他要买的东西。