宪法性法律（2/2）

”. 亦请参见H. Huber, Recht, Staat und Gesellschaft(Bern,

    1954), p. 5：“公法易逝, 私法长存。”然而, 颇为遗憾的是, 正像托克维尔很久以前所指出的那样, 同样真实的是, 宪法易逝, 而行政法长存。

    甚至当一部宪法(在确定政府不同机构的权力时)限制立法议会本身的权力——正如我认为每一部宪法都应当这样做而且早期的宪法也是意图如此行事的一样——的时候,

    而且当该宪法为了实现这个目的而界定一项法律得以有效所须具备的形式特征的时候, 这种对正当行为规则所做的界定本身,

    也不是一项正当行为规则。它只是构成了H. L. A. 哈特所说的“识别规则” (a rule of recognition)①,

    亦即一种能够使法院确认特定规则是否具备这些特性的规则；但是, 它本身却不是一项正当行为规则。再者, 单靠识别规则所做出的这种界定,

    也不能赋予先行存在的法律以有效性。它只是为法官提供一种指南, 但是就像所有其他试图阐明那些支撑着现存规范系统的观念的努力那样,

    它也会被证明为是不充分的, 而且法官也可能不得不超越(或限制)它所使用的语词的字面含义。

    ①H. L A. Hart,

    上引书。

    在公法诸种法律当中, 人们在否认宪法性法律具有正当行为规则的属性的方面,

    可以说遇到了最为强烈的抵制。我们认为, 宪法性法律并不是我们视正当行为规则为法律那种意义上的法律；但是, 对于大多数研究宪法的论者来说,

    我们的这个论点简直是荒谬绝伦的, 因此不值得加以考虑。的确, 正是这个原因使得那次试图对下述两种法律做出明确界分的持续时间最长且最为彻底的努力,

    亦即上个世纪后半叶在德国展开的那次对当时被称为“实质性的”(或“实体的”)法律(law in the “material” or

    “substantive” sense)与纯粹“形式”意义上的法律(law in the merely “formal” sense)进行界分的努力,

    未能达致任何结果；这是因为参与那场讨论的论者们都无法使自己接受那个在他们看来是不可避免的但又被他们断定是荒谬的结论, 即根据任何一种合理的界分原则,

    宪法性法律都必须被划入纯粹形式意义的法律之中而不是实质意义的法律之中。①

    ①在这一方面,

    德语文献中典型的也是最有影响的, 乃是由A. Haenel在他的著作Studien zum deutschen Staatsrecht,

    Ⅱ. Das Gesetz im formellen und materiellen Sinn(Leipzig, 1888, pp.

    225-6)中对E. Seligmann关于Rechtssatz的定义所做的批判；而有关E. Seligmann对Rechtssatz所做的定义,

    见他所著 Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn(Berlin,

    1886), p. 63：他把Rechtssatz定义为一种规则, 因为“这将会排除宪法的基本规则”。的确, 事实也正是如此,

    而且对于美国宪法的创制者们来说, 如果当时有人认为, 他们所创制的宪法意在优越于普通法中所含有的正当行为规则, 那么他们很可能会感到恐惧的。