只有一部分预期能够在一个动态的行动秩序中得到保护（2/2）
《法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克》作者：法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克 2017-04-13 12:13
ctions)之间所存在的上述互动关系会导致这样一个重要的后果,
即一种根本不考虑它所旨在实现的事实性秩序且纯属规范性质的法律科学是毫无存在根据的。一项新的规范是否能够被融入某一现行的规范系统之中,
并不是一个纯粹逻辑的问题, 而往往是这样一个问题, 即在现存的事实性情势中,
该项新的规范是否会产生一种使不同行动和谐共存的秩序。这种境况乃源出于这样一个事实, 即抽象行为规则只有与特定情势相结合, 才能够确定特定的行动。因此,
判断一项新的规范是否能被融入现行系统的标准, 就可能是一种事实性标准(a factual test)；再者,
尽管一项新的规范在逻辑上可能与那些已得到公认的规则完全相符, 但是, 如果在某些特定的情势中,
该项新规范所准许的乃是与现行规范所许可的其他行动相冲突的行动,
那么它就仍可以被证明为与业已确立的规则系统相冲突。那种把法律视作一种纯粹的“规范科学”(a pure “science of
norms”)的笛卡尔式观点或“几何学的”法律观之所以具有如此之大的误导性, 原因也正在于此；而这种纯粹“规范科学”的法律观认为,
所有的法律规则都是从明确的前提中推导出来的。一如我们所见, 即使从这种“规范科学” 的法律观所宣称的要使司法判决更具预测性这个直接的目标来看,
它也注定是要失败的。显而易见, 我们不可能在撇开事实的情况下,
仅根据规范是否能够被融入其他规范这一点来判断这些规范；这是因为这些规范所许可的行动是否彼此相容, 恰恰是由事实决定的。
这就是在整个法理学(jurisprudence)的历史中始终以征引“事物之本性”(the
natura rerum或Natur der Saeche)的形式而表现出来的基本洞见。①我们可以在O.
W. 霍姆斯(Holmes)那段经常为人们所引证的文字中发现这个洞见, 一如他所言, “法律的生命向来不是逻辑, 而是经验”②；我们也可以在诸如“社会生活的迫切需要”③、法律所指涉的不同行动间的“相容性”④或“和谐性”⑤这样的表述中发现这个洞见。
①Heinrich Dernburg,
Pandekten, second edition(Berlin, 1888), p. 85：“生活是不断发展的,
它包括自身的尺度和秩序；而存在于秩序之中的东西, 人们称之为事物的本性。大多数法律思想家在缺乏某种确定的法规作指导或在法律本身不完整或不明确的时候,
往往会诉诸这种事物的本性。”
②参见O. W. Holmes,
Jr The Common Law(New York, 1963), p. 7：
“法律的生命向来不是逻辑,
而是经验。人们当时感受到的必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的确立(无论是明言的还是无意识的)、甚至法官与他们的同胞共有的偏见,
在决定人们应当受到支配的规则的时候, 具有着比逻辑推论更大的作用。法律承载着一个民族在诸多世纪中发展变化的历史, 因此,
我们不能把它当成只含有公式或系定理的数学书来对待。”
亦请参见Roscoe pound, Law and Morals(Chapel
Hill, N. C., 1926), p. 97：“法律所关注的问题, 就是要使有自由意志的人们彼此之间不发生冲突。这样, 法律对人们的调整,
就是要使每个人以一种与所有其他人的自由相一致的方式来行使他自己的自由, 因为所有其他人也都应当一视同仁地被视作是目的本身。”
③Paul Van der
Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique (BrusselsandPads,
1907), p. 401：
“从前,
人们把法律看作是立法者有意识的意志的产物。今天,人们却在法律之中看到了一种自然的力量。但是,如果人们能够用‘自然’来形容法律的话,那么一如我们所指出的,它的含义与过去的‘自然法’一术语所表达的意义完全不同。‘自然’这个修饰定语意味着,自然像理性的一个因素一样,向我们传递了一些原则,而大量的法典条款只是对这些原则的应用。这个说法在当下还表明,法律产生于事物之间所存在的事实性关系。像这些关系本身一样,自然的法律永远有效。立法者对于这种自然的法律只具有一些零散的意识；他通过他所颁布的规定来表达这种意识。当需要确定这些规定的意思时,应该到哪里去寻找呢?当然要到它的本源去找；而这个本源就是社会生活的要求：在这里人们能够在最大程度上发现法律的含义。同样,当需要填补法律的空白时,
我们也不应当根据逻辑的推理, 而应当从需要中寻求解决答案。”
④C. Perelman and
L. Olbreehts - Tyteca, La Nouvelle Rhétoriquetraité de l'argumentation(Paris,
1958), vol. Ⅰ, pp. 264-70, 尤其是§46：Contradiction e Incompatibilité
and§47：Procédés permettant d'éviter un incompatibilité；我们在这里只能引用其中少数意义重大的段落(p.
263)：
不相容性要么取决于事物的性质,
要么取决于人的决定。数个道德的或司法的规定、法律条款或宗教规定在一定情形中的应用, 都可能产生不相容性。然而,
两个命题间的矛盾假设了这样一种形式：至少在一个体系的内部, 概念的含义是统一的；而不相容性却总是与一些偶然的情形有关,
这些偶然情形是由自然规律和个别事件组成的；而人之决定便出自这些个别事件。
与此相似, 亦请参见Charles P. Curtis, “A
better theory of legal interpretation”, Vanderbilt Law Review, ⅲ,
1949, p. 423：“最为重要的标准就是与所有其他的法律相一致。这个契约或那个遗嘱, 只是我们整个法律当中极小的一部分,
正像这个或那个制定法也只是法律中的较小一部分一样；而且, 尽管正义女神有更大的目标, 但是法律所寄予期望的德行却是一致性。”
⑤参见Jürgen von
Kempski, “Bemerkungen zum Begriff der Gerechtigkeit”, Studium Generale,
Ⅻ, 1959, 并重印于该作者的Recht und Politik(Stuttgart, 1965), p. 51：“我们可以由此宣称,
私法行为基本上是关于行为的契约性原则”；以及同一作者的Grundlagen zu einer Strukturthayrie des Rechts,
in Abhandlungen der Geistes - und Sozialwissenschaftlichen Klasse der
Akademie der Wissenschaften und Literatur in Mainz, 1961, No. 2, p.
90：“人们可以追问, 如果行为是以契约形式在人们之间形成的, 那么行为必须符合什么样的前提条件呢?也就是说, 我们所考虑的秩序只能是, 在世界上,
行为不能相互冲突。”
即一种根本不考虑它所旨在实现的事实性秩序且纯属规范性质的法律科学是毫无存在根据的。一项新的规范是否能够被融入某一现行的规范系统之中,
并不是一个纯粹逻辑的问题, 而往往是这样一个问题, 即在现存的事实性情势中,
该项新的规范是否会产生一种使不同行动和谐共存的秩序。这种境况乃源出于这样一个事实, 即抽象行为规则只有与特定情势相结合, 才能够确定特定的行动。因此,
判断一项新的规范是否能被融入现行系统的标准, 就可能是一种事实性标准(a factual test)；再者,
尽管一项新的规范在逻辑上可能与那些已得到公认的规则完全相符, 但是, 如果在某些特定的情势中,
该项新规范所准许的乃是与现行规范所许可的其他行动相冲突的行动,
那么它就仍可以被证明为与业已确立的规则系统相冲突。那种把法律视作一种纯粹的“规范科学”(a pure “science of
norms”)的笛卡尔式观点或“几何学的”法律观之所以具有如此之大的误导性, 原因也正在于此；而这种纯粹“规范科学”的法律观认为,
所有的法律规则都是从明确的前提中推导出来的。一如我们所见, 即使从这种“规范科学” 的法律观所宣称的要使司法判决更具预测性这个直接的目标来看,
它也注定是要失败的。显而易见, 我们不可能在撇开事实的情况下,
仅根据规范是否能够被融入其他规范这一点来判断这些规范；这是因为这些规范所许可的行动是否彼此相容, 恰恰是由事实决定的。
这就是在整个法理学(jurisprudence)的历史中始终以征引“事物之本性”(the
natura rerum或Natur der Saeche)的形式而表现出来的基本洞见。①我们可以在O.
W. 霍姆斯(Holmes)那段经常为人们所引证的文字中发现这个洞见, 一如他所言, “法律的生命向来不是逻辑, 而是经验”②；我们也可以在诸如“社会生活的迫切需要”③、法律所指涉的不同行动间的“相容性”④或“和谐性”⑤这样的表述中发现这个洞见。
①Heinrich Dernburg,
Pandekten, second edition(Berlin, 1888), p. 85：“生活是不断发展的,
它包括自身的尺度和秩序；而存在于秩序之中的东西, 人们称之为事物的本性。大多数法律思想家在缺乏某种确定的法规作指导或在法律本身不完整或不明确的时候,
往往会诉诸这种事物的本性。”
②参见O. W. Holmes,
Jr The Common Law(New York, 1963), p. 7：
“法律的生命向来不是逻辑,
而是经验。人们当时感受到的必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的确立(无论是明言的还是无意识的)、甚至法官与他们的同胞共有的偏见,
在决定人们应当受到支配的规则的时候, 具有着比逻辑推论更大的作用。法律承载着一个民族在诸多世纪中发展变化的历史, 因此,
我们不能把它当成只含有公式或系定理的数学书来对待。”
亦请参见Roscoe pound, Law and Morals(Chapel
Hill, N. C., 1926), p. 97：“法律所关注的问题, 就是要使有自由意志的人们彼此之间不发生冲突。这样, 法律对人们的调整,
就是要使每个人以一种与所有其他人的自由相一致的方式来行使他自己的自由, 因为所有其他人也都应当一视同仁地被视作是目的本身。”
③Paul Van der
Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique (BrusselsandPads,
1907), p. 401：
“从前,
人们把法律看作是立法者有意识的意志的产物。今天,人们却在法律之中看到了一种自然的力量。但是,如果人们能够用‘自然’来形容法律的话,那么一如我们所指出的,它的含义与过去的‘自然法’一术语所表达的意义完全不同。‘自然’这个修饰定语意味着,自然像理性的一个因素一样,向我们传递了一些原则,而大量的法典条款只是对这些原则的应用。这个说法在当下还表明,法律产生于事物之间所存在的事实性关系。像这些关系本身一样,自然的法律永远有效。立法者对于这种自然的法律只具有一些零散的意识；他通过他所颁布的规定来表达这种意识。当需要确定这些规定的意思时,应该到哪里去寻找呢?当然要到它的本源去找；而这个本源就是社会生活的要求：在这里人们能够在最大程度上发现法律的含义。同样,当需要填补法律的空白时,
我们也不应当根据逻辑的推理, 而应当从需要中寻求解决答案。”
④C. Perelman and
L. Olbreehts - Tyteca, La Nouvelle Rhétoriquetraité de l'argumentation(Paris,
1958), vol. Ⅰ, pp. 264-70, 尤其是§46：Contradiction e Incompatibilité
and§47：Procédés permettant d'éviter un incompatibilité；我们在这里只能引用其中少数意义重大的段落(p.
263)：
不相容性要么取决于事物的性质,
要么取决于人的决定。数个道德的或司法的规定、法律条款或宗教规定在一定情形中的应用, 都可能产生不相容性。然而,
两个命题间的矛盾假设了这样一种形式：至少在一个体系的内部, 概念的含义是统一的；而不相容性却总是与一些偶然的情形有关,
这些偶然情形是由自然规律和个别事件组成的；而人之决定便出自这些个别事件。
与此相似, 亦请参见Charles P. Curtis, “A
better theory of legal interpretation”, Vanderbilt Law Review, ⅲ,
1949, p. 423：“最为重要的标准就是与所有其他的法律相一致。这个契约或那个遗嘱, 只是我们整个法律当中极小的一部分,
正像这个或那个制定法也只是法律中的较小一部分一样；而且, 尽管正义女神有更大的目标, 但是法律所寄予期望的德行却是一致性。”
⑤参见Jürgen von
Kempski, “Bemerkungen zum Begriff der Gerechtigkeit”, Studium Generale,
Ⅻ, 1959, 并重印于该作者的Recht und Politik(Stuttgart, 1965), p. 51：“我们可以由此宣称,
私法行为基本上是关于行为的契约性原则”；以及同一作者的Grundlagen zu einer Strukturthayrie des Rechts,
in Abhandlungen der Geistes - und Sozialwissenschaftlichen Klasse der
Akademie der Wissenschaften und Literatur in Mainz, 1961, No. 2, p.
90：“人们可以追问, 如果行为是以契约形式在人们之间形成的, 那么行为必须符合什么样的前提条件呢?也就是说, 我们所考虑的秩序只能是, 在世界上,
行为不能相互冲突。”