二、哈耶克建构法律理论的内在理路（2/2）
《法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克》作者：法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克 2017-04-13 12:13
所谓的“一般性的抽象规则”的存在。正是在这个意义上,我们可以认为,行动者并不知道的社会行为规则以及行动者与这些规则之间的互动构成了哈耶克社会理论的研究对象。
第三,哈耶克经由提出“自生自发社会秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动而形成的,而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知（“知道那个”的知识）但却直接影响他们行动的社会行为规则发生互动而构成的”的上述命题,还致使他在社会理论的分析过程中发展出了另一个与此相关的重要命题,即“人的社会生活,甚或社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事”①。哈耶克这个命题的关键之处,乃在于行动者在很大的程度上是通过遵循社会行为规则而把握他们在社会世界中的行事方式的,并且是通过这种方式而在与其他行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的。与此相关的是,我们也可以说这一发展是哈耶克在研究知识发现和传播的机制方面的一个转折点,因为这些社会行为规则不仅能够使行动者在拥有知识的时候交流或传播这些知识,而且还能够使他们在并不拥有必需的知识的时候应对无知,一如哈耶克所言,这些社会行为规则乃是“社会的集合知识的体现”；更为具体地说,如果一个行动者成功地遵循了一项社会行为规则,那么这个行动者便通过此项规则而具有了实施某一行动的能力。②
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第184页。
②参见拙文,“知与无知的知识观”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第127-135页。
综上所述,哈耶克经由“知”向“无知”知识观的转化而获得的最为重要的一项成就,我将之概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的“规则”研究范式,而这正是他从内在理路上得以建构其法律理论的最为重要的途径之一。哈耶克“规则”研究范式的确立,由于它以“人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物而且在很大程度上也是一种遵循规则(rule-following)的动物”①的观点为前设,所以它也就不仅意味着人之行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配,进而还意味着对人之行为的解释或者对社会现象的认识乃是一阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题,而不是一简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题。正是在这个意义上,我个人以为,哈耶克的这一研究范式涉及到了对人们所熟知的“个人”与“社会”或“行动”与“结构”等彼此对立的认识框架的革命性“改造”；而且也为他在此一研究范式的支配下对法律问题展开实质性讨论提供了一种极具意义的知识进路②。
①Hayek, New Studies in
Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan
Paul, 1978, p. 8；Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The
University of Chicago Press, 1973, p. 11.
②参见拙著：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第131-133页。
（三）哈耶克自由理论的建构与法律问题的提出
一如上述,哈耶克经由无知观的建构而确立起了其社会理论中的社会秩序分类学,而且这一分类学也为他在洞见或解释社会的繁复进程方面提供了一个极为精致和强有力的进路,但是与此同时,从逻辑的角度看,它也在更深的层面上提出了一个哈耶克必须经由理论上的拓展方能做出回答的问题,这是因为哈耶克通过其所建立的社会秩序分类学本身并不能够直接证明某一种社会秩序比另一种社会秩序更可欲或更具助益性。毋庸置疑,这是一个极为重要的问题,而我个人认为,哈耶克乃是通过自由理论的建构来回答这个问题的。
一如我们所知,哈耶克并不否认个人自由作为一种不争的伦理前设①的重要意义,但是值得我们注意的是,他却认为,就建构自由理论而言,更为重要的乃是对自由为什么是一个重要价值的问题做出论证,据此,他给出了三个重要的理论论辩。第一,他立基于弗格森、休谟、斯密和门格尔等苏格兰启蒙一脉的学理之上,力图表明自由与自生自发秩序不仅是相容的而且也是它的规定性之所在,更是人在自由尝试和自由努力的过程中所体认到的价值本身,这是因为可辨识的和稳定的秩序状态能够从非指导的或非设计的个人自由的行动过程中产生；与此紧密相关的是,哈耶克的第二个论辩则试图表明,透过干涉个人自由而力图重新建构社会秩序和设计社会分配模式的做法是极具危害的,因为这种建构论的唯理主义做法只会致使隐含于自生自发秩序之中的种种理性不及的自由力量丢失或蒙遭扼杀；当然,哈耶克所提供的第三个论辩最为重要,也是他的自由理论论辩中最为繁复的一个观点,即自由不只是人获致幸福的必要条件棗这是因为自由能使人享受到只有自由的社会秩序所能确保提供的各种助益,而且是使人拥有或把握一种默会的能力或默会的知识的前提条件。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第11-15页。
显而易见,哈耶克的上述三个理论论辩,一方面深刻地说明了自由在哈耶克整个社会哲学中所具有的支配性地位,因为自由作为一种目的本身就极具重要性。就此而言,哈耶克的研究的确在很大程度上是围绕着如何追求或如何保障自由这个核心问题而展开的①,一如他在《通往奴役之路》一书的序言中所明确指出的,他撰写这部政治著作的目的乃在于捍卫“某些终极价值”,而其中的核心价值便是自由；他甚至还征引托克维尔的话说,“我相信,在任何时代我都一定会珍爱自由,但是在我们生活的这个时代,我却准备崇拜自由”②。哈耶克在1960年《自由秩序原理》出版的一年后所发表的一篇论文中指出,他在为该书德文版的序言草稿中是这样描述自由的,即“自由不只是许多价值中的一个价值,而且是大多数其他价值的渊源和条件”,然而经过考虑以后他却对这个观点做出了重大的修正,并将自由的重要性推至了极限：“自由不只是诸多其他价值中的一个价值,……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件”③。
①G. Dietze, “Hayek on the
Rule of Law”, in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul,
1977, p108.
②Hayek, The Road to Serfdom,
London and Chicago, 1944, 题页引文。
③Hayek, “Die Ursachen der
standigen Gefanrdung der Freiheit”, in Franz Bohm, F. Lutz, F. Meyer, eds.,
Ordo, XII(1961), pp.105, 107-109; 转引自G. Dietze, “Hayek on the Rule of Law”,
in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p111.
就此而言,哈耶克的上述三个论辩（尤其是其间的第三个论辩）还极具洞见地揭示出了自由作为一种为人们提供助益的手段而在其自由理论中所具有的重要意义,因为哈耶克正是经由把自由作为一种有助益的手段这个洞识与他视自由与自生自发秩序相容合的论辩结合在一起,而赋予了自生自发秩序以一种“有助益”的规定性。哈耶克认为,如果一个社会秩序能够较好地服务于涉于其间的个人的利益和较好地运用参与其间的个人的默会或明确知识并使个人在追求各自的目的时达致彼此知识的协调,那么在一般意义上讲,这种社会秩序就是有助益的,而自由的主要价值就在于它能够促进这种知识的协调并提供“机会和激励去确保个人所能获得的知识的最大化运用”①。在这里,哈耶克的核心关注点乃是自由在一个变动不居的世界中的基本重要性,因为在这样的世界中,试图做出完全的预见或正确的预测显然是不可能的,因此当个人可以在不受强制的情势下自由地与这种变动不居的环境相调适的时候,他们更可能与这种环境相适应。需要注意的是,这绝不是因为自生自发秩序中的个人因此而有可能发展出更正确的预见能力,而实是因为个人的自由能够使他的行动与特定的情势相调适②；换言之,只有当个人有自由运用他们所拥有的知识并与他人的知识相协调以实现他们自己的目的的时候,亦即只有当个人“可以用他的知识为了他的目的”或“追求他自己的目的”③的时候,社会进步才会发生；也正是在这个意义上,哈耶克明确指出,自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力④。因此,自由可以被视作是自生自发社会秩序之所以有助益的必要条件。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第81页。
②同上,第30页和第32-33页。
③Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.56.
④参见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第2-3章。
但是,我们需要指出的是,哈耶克所建构的自由本身并不是自足的,在某种意义上也可以说它只是自生自发秩序“有助益”的必要条件,而非充足条件。在详尽阐释这个问题之前,我认为有必要引入一个既与哈耶克自由理论紧密关联又与其法律理论之建构密切相关的概念作为我们讨论的基本出发点：即“确获保障的领域”（protected
sphere）,“确获保障的自由领域”（assured free sphere）或“私域”（private
sphere）。这是因为哈耶克认为,“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径,或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此,自由预设了个人具有某种确获保障的私域（some
assured private sphere）,亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的”①。
①同上,第6页；当然,与此相关的一个概念也极为重要,即预期(
expectation
)；囿于篇幅,我不可能在这里做出详尽讨论,但是请参见哈耶克的观点：“预期的最大化的一致,将通过对确受保护的领域的界分而得以实现”,Hayek,Law,
Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago
Press, 1973, p.106。
具体而言,这个概念的重要意义表现在下述两个方面：首先,哈耶克的自由理论认为,如果一个人不受制于不正当的强制,那么他就是自由的；在这里,“‘自由’仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯亦仅来自人的强制”①。显而易见,哈耶克对自由概念的界定,乃是通过指出外在强制(external
coercion）而将自由定义为“独立于他人专断意志之外”的状态的②。自由表示能根据自己的决定和运用自己的知识行事,不自由则表示必须受制于他人专断的意志之下；此处值得注意的是,所谓不受外在强制是指不受他人专断的意志之强制,而不是否定一切的外在强制③。显而易见,对于哈耶克来讲,这里的关键在于强制在何时是正当的,亦即我们应当如何界定不正当的强制和正当的强制。正是在这里,“确获保障的领域”这个概念凸显出了它所具有的至为重要的意义,因为在哈耶克看来,社会实是通过界分个人行动的“确获保障的领域”的过程而在正当强制与不正当强制之间划定边界的④：“只有在一个已经试图以确定予以保障的私域的方式来阻止强制的社会中,诸如‘专断的干涉’这样的概念才会具有明确的意义”⑤。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第5页。
②同上,第4页。尤请注意的是,我们应当着重思考哈耶克在1960年《自由秩序原理》与其在1973年《法律、立法与自由》第一卷中对自由的界定之间所存在的关系或差异以及其间所可能具有的意义；一如我们所知,哈耶克在1960年指出,“本书乃是对一种人的状态的探究；在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度。在本书中,我们将把此一状态称之为自由的状态”；然而,哈耶克却在1973年采用了这样一种论式,即“在自由的状态下,每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的”。
③同上。
④Hayek, Law, Legislation and
Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press,
1976, p.37.
⑤哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。
其次,根据哈耶克的自由理论,不确定性和正确预测的不可能性乃是社会进程的主要特征,所以他强调自由对于自生自发秩序的助益性还具有极为重要的工具价值；这意味着,承认个人是自由的,就是承认他拥有一个个人行动确获保障的领域,其间,他可以立基于那种把我们环境中的财物界分为我的和你的规则而运用他的知识和财物去追求他自己的目的并且使个人的“预期”得到最大化的协调①。然而,这里需要强调指出的是,把自由理解为个人行动确获保障的领域,绝不是把它的内容仅局限于物质性方面,因为哈耶克认为它还为我们预设了许多权利,“一个人预期的‘合法性’或某个个人的‘权利’,乃是承认这种私域的结果”②
,而其间最重要的就是“保障我们可以安全地使用某些东西的权利,或保护我们的行动不受其他人干涉的权利,等等”③,因为“除非我们能够确知我们排他地控制着一些物质财富,否则我们甚难实施一项连贯一致的行动计划；而且在我们并不控制这些财富的时候,若要与其他人合作,我们也有必要知道谁拥有这些财富”④。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973,
pp.106-111.
②哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。
③同上,第173页。
④同上,第173页。
毋庸置疑,哈耶克经由其自由理论的建构而视自由为确获保障的领域的观点极为重要,但是我在这里毋宁要强调的是由哈耶克的这个观点所引发的另一个更为重要问题,即为了防阻不正当的强制和为了使个人行动得以成功,在确立了确获保障的领域的路径以后,我们又应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人的这种私域呢？显而易见,哈耶克的自由理论本身无法回答这个问题,当然这也是其自由理论本身所具有的限度之所在,因为它无法确定个人在一个确获保障的领域中所应当具有的权利种类或者个人自由所应当具有的确当范围；当然,从另一个角度来看,哈耶克经由其所确立的行动结构与规则系统的两分框架,也无力完全证明何种社会行为规则为正当或能够确保社会秩序的助益性。
（四）哈耶克法律理论的建构及其基本问题的设定
正是在对这个重要问题的回答的过程中,也是立基于“规则”研究范式为建构法律理论所提供的知识可能性和自由理论所提出的需求,哈耶克进入了建构其法律理论的重要阶段：经由法律理论的建构来回答个人行动确获保障的领域是如何得到界定的,进而明确何者构成了不正当的强制或“干涉”,并最终界定出维续这种自由私域所需要的规则或法律。这正如哈耶克所说的,界定个人“合法的”预期范围的最为有效的方法就是对允许每个个人行动的范围做出界定,而这意味着“这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”①；因为这些规则能够经由对个人确获保障的领域的界分而减少人们在行动过程中对彼此意图的互相干涉。因此,我们可以说,哈耶克所谓的使“每个人都能运用他的知识去实现他的目的的状态”②的自由或者作为确获保障的领域的自由,实是一种法律下的自由,或者说法律是“自由的基础”③。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.107.
②同上,55-56.
③哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,p.148。
然而,我们必须指出的是,尽管哈耶克诉诸法律以解决如何保障个人自由的问题的路径是极为重要的,但是这种路径的确立对于回答这个问题来讲还只是一种可能性,它尚不能够就这个问题给出实质性的回答,其原因表现为下述两个紧密相关的方面。第一,从法律观念或概念的角度上讲,“‘法律下的自由’(liberty
under the law)这一表述……,后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”①；一如他所尖锐指出的②：
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.62.
②同上,pp.51-52.
立基于上文的讨论,我们还将在本书的其他章节中始终关注这样两个问题：一是这两种规则是如何为两种全然不同的法律观念提供典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个“法律”(law)术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中,这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离,而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗经中世纪到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家、直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说,法律与自由相互依存而不可分离；然而,对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者来说,法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突,并不意味着他们达致了相反的结论,而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”(law)这个术语。
第二,从现代图式赖以存续的法律实践来看,作为组织规则的“公法”（public
law）,经由现代社会中的各种制度性安排而对作为自生自发秩序规则的“私法”（private
law）的统合或侵吞,致使这种自生自发秩序很难得到应有的保障。哈耶克对此明确指出,“就当下的情形而言,立法机构以适当形式赞成通过的任何文献,都被称之为‘法律’。但是,在这些仅具有该词形式意义的法律中,只有一些法律棗就今天来看,通常只有极小的一部分法律棗是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive
or material
laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’,毋宁是国家对其官员所发布的指令,其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而,在当今的各个国家,规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则,都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例,但毕竟不是一种必然的事态。据此,我不能不设问,防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”①
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第263页。关于这个问题,又请参见Lord
Radeliffe的观点,“我们是否已经到了这样一个时代,即我们必须为‘制定法’(statute
law)寻找另一个名称,而不再称其为‘法律’(law)？我们或许可以称其为‘依附法’(para-law),甚或‘次级法’(sub-law)”,见Lord
Radeliffe, Law and the Democratic State, Holdsworth Lecture, Birmingham:
University of Birmingham, 1955, p.4。
正是立基于上述深刻的洞见,哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务,尽管哈耶克的法律理论所涉及的问题极为繁多。显而易见,哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究,更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。①其次,上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代,按照哈耶克的理解,乃是后者赖以产生的“外部规则”（即立法或公法）在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”（即自由的法律）的结果,亦即“社会秩序规则一元化”的结果。因此,对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释,便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务：这里涉及到对构成这种“社会秩序规则一元化”取向或实践之基础的唯理主义“拟人化习惯”(anthropomorphic
habits)的辫析和批判,更涉及到对这种“社会秩序规则一元观”之所以能够长期遮蔽“社会秩序规则二元观”并被人们视为当然的思想渊源和制度性原因的揭示和批判。然而,出于论述逻辑的需要,我们将在下文第三部分先行讨论哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判,而在第四部分再探究哈耶克有关“社会秩序规则二元观”的建构。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 48。
第三,哈耶克经由提出“自生自发社会秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动而形成的,而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知（“知道那个”的知识）但却直接影响他们行动的社会行为规则发生互动而构成的”的上述命题,还致使他在社会理论的分析过程中发展出了另一个与此相关的重要命题,即“人的社会生活,甚或社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事”①。哈耶克这个命题的关键之处,乃在于行动者在很大的程度上是通过遵循社会行为规则而把握他们在社会世界中的行事方式的,并且是通过这种方式而在与其他行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的。与此相关的是,我们也可以说这一发展是哈耶克在研究知识发现和传播的机制方面的一个转折点,因为这些社会行为规则不仅能够使行动者在拥有知识的时候交流或传播这些知识,而且还能够使他们在并不拥有必需的知识的时候应对无知,一如哈耶克所言,这些社会行为规则乃是“社会的集合知识的体现”；更为具体地说,如果一个行动者成功地遵循了一项社会行为规则,那么这个行动者便通过此项规则而具有了实施某一行动的能力。②
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第184页。
②参见拙文,“知与无知的知识观”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第127-135页。
综上所述,哈耶克经由“知”向“无知”知识观的转化而获得的最为重要的一项成就,我将之概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的“规则”研究范式,而这正是他从内在理路上得以建构其法律理论的最为重要的途径之一。哈耶克“规则”研究范式的确立,由于它以“人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物而且在很大程度上也是一种遵循规则(rule-following)的动物”①的观点为前设,所以它也就不仅意味着人之行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配,进而还意味着对人之行为的解释或者对社会现象的认识乃是一阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题,而不是一简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题。正是在这个意义上,我个人以为,哈耶克的这一研究范式涉及到了对人们所熟知的“个人”与“社会”或“行动”与“结构”等彼此对立的认识框架的革命性“改造”；而且也为他在此一研究范式的支配下对法律问题展开实质性讨论提供了一种极具意义的知识进路②。
①Hayek, New Studies in
Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan
Paul, 1978, p. 8；Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The
University of Chicago Press, 1973, p. 11.
②参见拙著：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第131-133页。
（三）哈耶克自由理论的建构与法律问题的提出
一如上述,哈耶克经由无知观的建构而确立起了其社会理论中的社会秩序分类学,而且这一分类学也为他在洞见或解释社会的繁复进程方面提供了一个极为精致和强有力的进路,但是与此同时,从逻辑的角度看,它也在更深的层面上提出了一个哈耶克必须经由理论上的拓展方能做出回答的问题,这是因为哈耶克通过其所建立的社会秩序分类学本身并不能够直接证明某一种社会秩序比另一种社会秩序更可欲或更具助益性。毋庸置疑,这是一个极为重要的问题,而我个人认为,哈耶克乃是通过自由理论的建构来回答这个问题的。
一如我们所知,哈耶克并不否认个人自由作为一种不争的伦理前设①的重要意义,但是值得我们注意的是,他却认为,就建构自由理论而言,更为重要的乃是对自由为什么是一个重要价值的问题做出论证,据此,他给出了三个重要的理论论辩。第一,他立基于弗格森、休谟、斯密和门格尔等苏格兰启蒙一脉的学理之上,力图表明自由与自生自发秩序不仅是相容的而且也是它的规定性之所在,更是人在自由尝试和自由努力的过程中所体认到的价值本身,这是因为可辨识的和稳定的秩序状态能够从非指导的或非设计的个人自由的行动过程中产生；与此紧密相关的是,哈耶克的第二个论辩则试图表明,透过干涉个人自由而力图重新建构社会秩序和设计社会分配模式的做法是极具危害的,因为这种建构论的唯理主义做法只会致使隐含于自生自发秩序之中的种种理性不及的自由力量丢失或蒙遭扼杀；当然,哈耶克所提供的第三个论辩最为重要,也是他的自由理论论辩中最为繁复的一个观点,即自由不只是人获致幸福的必要条件棗这是因为自由能使人享受到只有自由的社会秩序所能确保提供的各种助益,而且是使人拥有或把握一种默会的能力或默会的知识的前提条件。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第11-15页。
显而易见,哈耶克的上述三个理论论辩,一方面深刻地说明了自由在哈耶克整个社会哲学中所具有的支配性地位,因为自由作为一种目的本身就极具重要性。就此而言,哈耶克的研究的确在很大程度上是围绕着如何追求或如何保障自由这个核心问题而展开的①,一如他在《通往奴役之路》一书的序言中所明确指出的,他撰写这部政治著作的目的乃在于捍卫“某些终极价值”,而其中的核心价值便是自由；他甚至还征引托克维尔的话说,“我相信,在任何时代我都一定会珍爱自由,但是在我们生活的这个时代,我却准备崇拜自由”②。哈耶克在1960年《自由秩序原理》出版的一年后所发表的一篇论文中指出,他在为该书德文版的序言草稿中是这样描述自由的,即“自由不只是许多价值中的一个价值,而且是大多数其他价值的渊源和条件”,然而经过考虑以后他却对这个观点做出了重大的修正,并将自由的重要性推至了极限：“自由不只是诸多其他价值中的一个价值,……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件”③。
①G. Dietze, “Hayek on the
Rule of Law”, in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul,
1977, p108.
②Hayek, The Road to Serfdom,
London and Chicago, 1944, 题页引文。
③Hayek, “Die Ursachen der
standigen Gefanrdung der Freiheit”, in Franz Bohm, F. Lutz, F. Meyer, eds.,
Ordo, XII(1961), pp.105, 107-109; 转引自G. Dietze, “Hayek on the Rule of Law”,
in Fritz Machlup, ed. Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p111.
就此而言,哈耶克的上述三个论辩（尤其是其间的第三个论辩）还极具洞见地揭示出了自由作为一种为人们提供助益的手段而在其自由理论中所具有的重要意义,因为哈耶克正是经由把自由作为一种有助益的手段这个洞识与他视自由与自生自发秩序相容合的论辩结合在一起,而赋予了自生自发秩序以一种“有助益”的规定性。哈耶克认为,如果一个社会秩序能够较好地服务于涉于其间的个人的利益和较好地运用参与其间的个人的默会或明确知识并使个人在追求各自的目的时达致彼此知识的协调,那么在一般意义上讲,这种社会秩序就是有助益的,而自由的主要价值就在于它能够促进这种知识的协调并提供“机会和激励去确保个人所能获得的知识的最大化运用”①。在这里,哈耶克的核心关注点乃是自由在一个变动不居的世界中的基本重要性,因为在这样的世界中,试图做出完全的预见或正确的预测显然是不可能的,因此当个人可以在不受强制的情势下自由地与这种变动不居的环境相调适的时候,他们更可能与这种环境相适应。需要注意的是,这绝不是因为自生自发秩序中的个人因此而有可能发展出更正确的预见能力,而实是因为个人的自由能够使他的行动与特定的情势相调适②；换言之,只有当个人有自由运用他们所拥有的知识并与他人的知识相协调以实现他们自己的目的的时候,亦即只有当个人“可以用他的知识为了他的目的”或“追求他自己的目的”③的时候,社会进步才会发生；也正是在这个意义上,哈耶克明确指出,自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力④。因此,自由可以被视作是自生自发社会秩序之所以有助益的必要条件。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第81页。
②同上,第30页和第32-33页。
③Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.56.
④参见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第2-3章。
但是,我们需要指出的是,哈耶克所建构的自由本身并不是自足的,在某种意义上也可以说它只是自生自发秩序“有助益”的必要条件,而非充足条件。在详尽阐释这个问题之前,我认为有必要引入一个既与哈耶克自由理论紧密关联又与其法律理论之建构密切相关的概念作为我们讨论的基本出发点：即“确获保障的领域”（protected
sphere）,“确获保障的自由领域”（assured free sphere）或“私域”（private
sphere）。这是因为哈耶克认为,“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径,或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此,自由预设了个人具有某种确获保障的私域（some
assured private sphere）,亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的”①。
①同上,第6页；当然,与此相关的一个概念也极为重要,即预期(
expectation
)；囿于篇幅,我不可能在这里做出详尽讨论,但是请参见哈耶克的观点：“预期的最大化的一致,将通过对确受保护的领域的界分而得以实现”,Hayek,Law,
Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago
Press, 1973, p.106。
具体而言,这个概念的重要意义表现在下述两个方面：首先,哈耶克的自由理论认为,如果一个人不受制于不正当的强制,那么他就是自由的；在这里,“‘自由’仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯亦仅来自人的强制”①。显而易见,哈耶克对自由概念的界定,乃是通过指出外在强制(external
coercion）而将自由定义为“独立于他人专断意志之外”的状态的②。自由表示能根据自己的决定和运用自己的知识行事,不自由则表示必须受制于他人专断的意志之下；此处值得注意的是,所谓不受外在强制是指不受他人专断的意志之强制,而不是否定一切的外在强制③。显而易见,对于哈耶克来讲,这里的关键在于强制在何时是正当的,亦即我们应当如何界定不正当的强制和正当的强制。正是在这里,“确获保障的领域”这个概念凸显出了它所具有的至为重要的意义,因为在哈耶克看来,社会实是通过界分个人行动的“确获保障的领域”的过程而在正当强制与不正当强制之间划定边界的④：“只有在一个已经试图以确定予以保障的私域的方式来阻止强制的社会中,诸如‘专断的干涉’这样的概念才会具有明确的意义”⑤。
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第5页。
②同上,第4页。尤请注意的是,我们应当着重思考哈耶克在1960年《自由秩序原理》与其在1973年《法律、立法与自由》第一卷中对自由的界定之间所存在的关系或差异以及其间所可能具有的意义；一如我们所知,哈耶克在1960年指出,“本书乃是对一种人的状态的探究；在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度。在本书中,我们将把此一状态称之为自由的状态”；然而,哈耶克却在1973年采用了这样一种论式,即“在自由的状态下,每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的”。
③同上。
④Hayek, Law, Legislation and
Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press,
1976, p.37.
⑤哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。
其次,根据哈耶克的自由理论,不确定性和正确预测的不可能性乃是社会进程的主要特征,所以他强调自由对于自生自发秩序的助益性还具有极为重要的工具价值；这意味着,承认个人是自由的,就是承认他拥有一个个人行动确获保障的领域,其间,他可以立基于那种把我们环境中的财物界分为我的和你的规则而运用他的知识和财物去追求他自己的目的并且使个人的“预期”得到最大化的协调①。然而,这里需要强调指出的是,把自由理解为个人行动确获保障的领域,绝不是把它的内容仅局限于物质性方面,因为哈耶克认为它还为我们预设了许多权利,“一个人预期的‘合法性’或某个个人的‘权利’,乃是承认这种私域的结果”②
,而其间最重要的就是“保障我们可以安全地使用某些东西的权利,或保护我们的行动不受其他人干涉的权利,等等”③,因为“除非我们能够确知我们排他地控制着一些物质财富,否则我们甚难实施一项连贯一致的行动计划；而且在我们并不控制这些财富的时候,若要与其他人合作,我们也有必要知道谁拥有这些财富”④。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973,
pp.106-111.
②哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第172页。
③同上,第173页。
④同上,第173页。
毋庸置疑,哈耶克经由其自由理论的建构而视自由为确获保障的领域的观点极为重要,但是我在这里毋宁要强调的是由哈耶克的这个观点所引发的另一个更为重要问题,即为了防阻不正当的强制和为了使个人行动得以成功,在确立了确获保障的领域的路径以后,我们又应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人的这种私域呢？显而易见,哈耶克的自由理论本身无法回答这个问题,当然这也是其自由理论本身所具有的限度之所在,因为它无法确定个人在一个确获保障的领域中所应当具有的权利种类或者个人自由所应当具有的确当范围；当然,从另一个角度来看,哈耶克经由其所确立的行动结构与规则系统的两分框架,也无力完全证明何种社会行为规则为正当或能够确保社会秩序的助益性。
（四）哈耶克法律理论的建构及其基本问题的设定
正是在对这个重要问题的回答的过程中,也是立基于“规则”研究范式为建构法律理论所提供的知识可能性和自由理论所提出的需求,哈耶克进入了建构其法律理论的重要阶段：经由法律理论的建构来回答个人行动确获保障的领域是如何得到界定的,进而明确何者构成了不正当的强制或“干涉”,并最终界定出维续这种自由私域所需要的规则或法律。这正如哈耶克所说的,界定个人“合法的”预期范围的最为有效的方法就是对允许每个个人行动的范围做出界定,而这意味着“这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”①；因为这些规则能够经由对个人确获保障的领域的界分而减少人们在行动过程中对彼此意图的互相干涉。因此,我们可以说,哈耶克所谓的使“每个人都能运用他的知识去实现他的目的的状态”②的自由或者作为确获保障的领域的自由,实是一种法律下的自由,或者说法律是“自由的基础”③。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.107.
②同上,55-56.
③哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,p.148。
然而,我们必须指出的是,尽管哈耶克诉诸法律以解决如何保障个人自由的问题的路径是极为重要的,但是这种路径的确立对于回答这个问题来讲还只是一种可能性,它尚不能够就这个问题给出实质性的回答,其原因表现为下述两个紧密相关的方面。第一,从法律观念或概念的角度上讲,“‘法律下的自由’(liberty
under the law)这一表述……,后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”①；一如他所尖锐指出的②：
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.62.
②同上,pp.51-52.
立基于上文的讨论,我们还将在本书的其他章节中始终关注这样两个问题：一是这两种规则是如何为两种全然不同的法律观念提供典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个“法律”(law)术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中,这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离,而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗经中世纪到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家、直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说,法律与自由相互依存而不可分离；然而,对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者来说,法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突,并不意味着他们达致了相反的结论,而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”(law)这个术语。
第二,从现代图式赖以存续的法律实践来看,作为组织规则的“公法”（public
law）,经由现代社会中的各种制度性安排而对作为自生自发秩序规则的“私法”（private
law）的统合或侵吞,致使这种自生自发秩序很难得到应有的保障。哈耶克对此明确指出,“就当下的情形而言,立法机构以适当形式赞成通过的任何文献,都被称之为‘法律’。但是,在这些仅具有该词形式意义的法律中,只有一些法律棗就今天来看,通常只有极小的一部分法律棗是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive
or material
laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’,毋宁是国家对其官员所发布的指令,其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而,在当今的各个国家,规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则,都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例,但毕竟不是一种必然的事态。据此,我不能不设问,防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”①
①哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第263页。关于这个问题,又请参见Lord
Radeliffe的观点,“我们是否已经到了这样一个时代,即我们必须为‘制定法’(statute
law)寻找另一个名称,而不再称其为‘法律’(law)？我们或许可以称其为‘依附法’(para-law),甚或‘次级法’(sub-law)”,见Lord
Radeliffe, Law and the Democratic State, Holdsworth Lecture, Birmingham:
University of Birmingham, 1955, p.4。
正是立基于上述深刻的洞见,哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务,尽管哈耶克的法律理论所涉及的问题极为繁多。显而易见,哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究,更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。①其次,上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代,按照哈耶克的理解,乃是后者赖以产生的“外部规则”（即立法或公法）在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”（即自由的法律）的结果,亦即“社会秩序规则一元化”的结果。因此,对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释,便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务：这里涉及到对构成这种“社会秩序规则一元化”取向或实践之基础的唯理主义“拟人化习惯”(anthropomorphic
habits)的辫析和批判,更涉及到对这种“社会秩序规则一元观”之所以能够长期遮蔽“社会秩序规则二元观”并被人们视为当然的思想渊源和制度性原因的揭示和批判。然而,出于论述逻辑的需要,我们将在下文第三部分先行讨论哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判,而在第四部分再探究哈耶克有关“社会秩序规则二元观”的建构。
①Hayek, Law, Legislation and
Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 48。