18 从法律角度看竞争与垄断（2/2）
《产业组织理论、证据和公共政策-美-克拉克森-米勒》作者：产业组织理论、证据和公共政策-美-克拉克森-米勒 2017-04-13 13:29
地位限定为，通过不能完全归结为规模经济、研究、自然优势和适应不可抗拒的经济法则的市场力量，来取得占压倒多数的市场份额，阻止实际的和潜在的竞争。一当某个厂商有了这种地位，它就不能在定价和产量变化方面做任何事情以维持其地位——即使是在竞争的幌子下，即使做这些事情并不违反谢尔曼法的第1条。
只有当一家厂商处于自然垄断地位——这种垄断地位是这家厂商被迫接受的，或者起因于卓越的技术或预见能力——时，它才可以保护自己的地位。
正如前面所说的，克莱顿法第7条通常应用于横向合并，这种横向合并很可能会建立起竞争性的康采恩。除了有限的例外之外，第7条禁止一家商业公司兼并另一家商业公司的股票或资产，若这种兼并会在国家的任何一个部分严重地削弱竞争或产生垄断的话。相反的竞争效应必须出现在所限定的产品市场或地区市场上。必须说明，兼并者和被兼并者是实际的或潜在的竞争者，兼并在不可接受的限度内威胁着整个市场的竞争，并改变了产业结构。所有这些因素中最难把握和测定的，是竞争效应和市场界定。
在一系列案例的审理过程中，最高法院在寻找一种可行的适用于第7条所说的兼并的标准。为了确定一桩表面上证据确凿的案件，政府必须列出某些因素。产业集中的趋势必须存在；拟议中的兼并必须是会提高集中率的；兼并后的厂商必须是占有过多市场份额的，进入市场必须是困难的。
在第7条诉讼中的可能的辩护包括：（1）兼并引起效率的提高（虽然这种辩护未被广泛地接受）；（2）被认为是破产公司的辩护。在1974年通用动力公司案中，两家最主要的产煤企业合并了，在有关的地区市场上显著地提高了集中程度。法院超出未经加工的集中数字来考虑问题，并确认被兼并企业不是一个能继续生存的竞争者，这样，由于破产公司之说，兼并未受到反对。司法部出版了兼并准则（第15章已讨论过），警告公司说，在某些市场上兼并某些规模的竞争者将会被提起诉讼。
同第7条（以及其他结构性的垄断）诉讼有关的问题之一，涉及到界定相应的产品市场。在布朗制鞋公司案中，法院是这样界定产品市场的：
一个产品市场的外部边界，是由该产品本身和它的替代品之间的适当的交叉需求弹性或交替使用的程度来决定的。然而，在这个大市场上，仍然可以产生得到严格界定的、适合于反托拉斯目的的子市场。
同第7条所说的横向兼并有关的另一个问题是，这些公司实际上是不是竞争者。当两家公司属于同一生产部门时，是容易得到问题的答案的。然而，当以兼并者是该市场的潜在进入者这一点为理由对兼并提出质疑时，便较难得到问题的答案。在这类案例中，法院除了考虑其他因素之外，通常还要考虑市场集中水平，潜在进入者数量和该产业的历史。
可以用两种方式通过纵向合并未形成垄断。首先，一家公司可通过兼并它的供给者或主顾来实现纵向联合。其次，一家公司可同其他公司一起，达成诸如产出或需要的物品的契约这样的合同性协议。上述两种做法中的任一做法的结果，都能将竞争者挤出市场或拒之于市场门外。这些契约通常受到依据谢尔曼法第1条或克莱顿法第3条提出的质疑，而兼并则落入克莱顿法第7条的适用范围。
在分析纵向兼并或排他性契约时，法院将考虑市场竞争受到阻碍的范围。因此，必须界定有关的市场和产品。下一步，法院将审查协议或兼并的性质和目的，看它是导致效率提高还是倾向于降低供给或需求变动的风险。所考虑的另一个因素，是该产业中将会形成进入障碍或排挤竞争者的集中和纵向合并的趋势。
应当指出，这只是处理法律问题时所采取的一种依照情理定案（同本来的违法相对）的方法；法院将考虑存在于兼并或契约后面的原因。
行为
按照谢尔曼法第1条，竞争者商定通过限价来限制它们之间的竞争，本质上是违法的。
在阿迪斯顿管子与钢铁公司案中，一家同业协会的成员控制他们的出价来决定谁应得到什么职位。该协会在为这种行为辩护时指出，受控的价格是合理的；对阻止毁灭性的竞争来说，价格限制是必要的；并且，按照习惯法，这将是合法的。在陈述法院的意见时，塔夫脱法官提出了他的著名的依照情理定案的方法。按照增夫脱的说法，如果价格限制出于合理的原因而附属于主要的协议，那么，便应根据合乎情理的标准来对它进行审查。即是说，法院应考虑限制的合理性能否为主要协议的有利结果所证实。然而，当限制是无根据的或不附属于另一协议时，它便会是非法的。这时，由于协议的首要目的是限定价格，这种限制本身是违法的。
在42年后的索科尼真空石油公司案中，最高法院在法庭裁决书的著名的第59个脚注中较为清楚地阐明了根据价格限制本身定案的原则。主要石油公司商定全部买进已充斥于市场的过剩石油，以便将石油的市场价格保持在足以避免“毁灭性的低价”那样的水平上．法院坚持认为，任何限制价格的串谋都是对谢尔曼法第1条的违反，而不管串谋各方实现计划的能力怎样、价格的合理程度如何，不管造成的损害的数量或性质怎样、或者有关各方的市场势力的数量或性质如何。法院的绝大多数法官赞同塔夫脱的有关附属的限制与无根据的限制的区分方法。根据这一区分，在发现于无根据的限制*时，法院必须进行的唯一的调查，是弄清楚是否存在
* 本节所说的”无根据的限制”（a naked restraint）或“限制本身”，皆指价格限制是独立进行的，而不存在其他方面的主要的协议。
在定案时必须找到价格限制的直接证据（同限价协议或串谋直接有关的文件和证据）。——译者注着串谋或契约性的联合。价格限制案通常涉及到寻找表明被告限制价格的内容或讨论价格的会议的文件和证据。然而，单凭竞争者有意识地相互协调其行为的迹象，通常还不足以证明有协议存在。
严格地根据限制本身定案的原则的好处是，通过放宽证据问题和通过作为一种制止非法活动的因素起作用，使法律实施变得容易得多。
如果我们假定存在着契约性联合或串谋，问题便在于它们的结果是不是限制了贸易或竞争。时常出现的一种协议形式，是为了交流信息而建立同业协会。这时，问题就归结为什么时候信息交流会违反谢尔曼法第1条。
在1921年的美国支柱与木材公司案中，一家控制着美国1／3生产的木材厂同业协会在交谊和客户的名义下制定了一种现行价格信息交流的计划。该协会每月聚会一次，并对它的成员厂进行检查。该计划的目标之一，是阻止过度生产。然而，在它的执行期间，价格显著地上涨。法院裁决，由于竞争者之间透露的信息所涉及的范围，该协会违反了谢尔曼法第1条。
4年后，在木质室内地面材料生产协会案中，法院面对的是一家占全国产量70％的木质室内地面材料生产者协会。该协会信息交流计划包括以产业综合统计的形式传递定价信息。法院作出裁决，由于单个竞争者的价格并未泄露，所以没有违反谢尔曼法第1条。因此，不必对不符合规范的协会成员施加压力。
在较近的美国集装箱公司案（1969年）中，一个由18家集装箱制造商组成的、占由东南部装载的货物量90％的协会，提供关于单个竞争者的最近价格的信息，但没有制定维持原有价格的协议。法院裁决这种信息交流本身是对谢尔曼法第1条的违反，并引用了索科尼真空公司案裁决书的第59个脚注。法院裁决这种信息交流导致相同的价格并削弱竞争。
对于信息交流，法院似乎在使用一种修正过了的根据本身定案的方法。法院会考虑所交流的信息的类型（现在的与过去的，总量的与个量的）以及市场结构因素（诸如集中程度和进入的容易程度）。在运用这种较不那么严格的标准时，法院承认某些类型的信息交流有利于市场更有效地运行。
根据行为本身定案的原则适用于划分市场的安排，而不管这些安排是否与价格限制或其他限制联系在一起，也不需要对重大的市场势力或对辨别得出的竞争效应作出举证说明。
在1972年的托普科案中，小型的和中型的地方超级市场联营公司组成了一个采购和开发专用商标的合作社，来同大型连锁商店的专用商标竞争。法院裁决这一做法本身违反了谢尔曼法第1条，即使竞争者之间的协议仅仅只会减少同一商标内部的竞争，而且会促进商标之间的竞争。法院说，该协议缺乏手段来平衡两种类型的竞争。
在1919年的科尔盖特公司案中，科尔盖特告诉它的零售商，如果它们不按照所建议的零售价来销售货物，它们同公司的所有买卖都会被中断。法院裁决该公司未违反谢尔曼法，因为科尔盖特的行动纯粹是单方面的，在它同零售商之间并不存在协议。只要不存在造成垄断的企图，一家公司能以任何条件同它所愿意的任何人做买卖。
科尔盖特案的裁决原则，被1968中阿尔布雷克特案的裁决大大地打了折扣。在阿尔布雷克特案中，《先驱》报告诉它的一个经销商，如果该经销商不停止涨价，公司将把按规定路线发送报纸的业务接管过来；然后，《先驱》报利用外界服务来吸引该经销商的客户直接从公司得到报纸。法院由科尔盖特案裁决原则后退，作出裁决：不是在经销商与《先驱》报之间，而是在《先驱》报和帮助它直接征求订户的人之间，存在着联合。根据法院的意见，这种联系足以形成一种限制价格的联合，后者落入谢尔曼法第1条的管辖范围。因为纯粹的单方面行动难以完成，所以，在这一案例之后，科尔盖特案的裁决原则使几乎不再剩下什么了。
纵向性质的经营地域范围限制也容易受到以谢尔曼法第1条为基础的进攻。在这种纵向限制中，一家制造商将一定的排他性的经营范围特许权转让给一家零售商或经销商。在1967年审理阿诺德·施温公司案时，法院裁决，纵向性地划分经营地域范围本身是违法的。然而，在1977年的一次地界裁决中，法院却宣布施温案裁决原则无效，而把根据情理定案的标准运用于纵向性地划分经营地域范围的做法。法院指出，只有当一种做法对竞争产生有害的影响和缺乏补偿价值时，才应运用根据做法本身定案的原则。法院承认纵向限制的确存在着经济上的合理性，必须将同一商标内部竞争的削弱和商标间竞争的增强对照起来进行衡量。尽管这种裁决看起来否决了像托普科那样的判例，法院仍然特别地保全了该判例，未将根据情理定案的分析方法推广到纵向价格限制。
联合抵制通常出现于当一个产业的成员因力图鼓励或需要某些类型的行为，而拒绝同那些不依从该集团订立的标准的厂商来往的时候。由于这种联合抵制相当于串谋或联合契约，所以，它们容易被按照谢尔曼法第1条指控为限制贸易。
最高法院一贯把任何联合抵制都裁决为对谢尔曼法的违反。即使一个产业努力控制不合理的做法，法院仍然会裁决联合抵制本身是非法的，因为它会同任何规模的试图管制市场的政府机构形成对抗。
如果一个产业的自我控制倾向于带有联合抵制效应，法院将详细调查它背后的原因。当制定安全、质量控制或其他方面的产业标准时，通常就形成了自我控制。法院将考虑标准的客观性和标准后面的动机。
克莱顿法第3条禁止卖者搭售，这种搭售的结果会显著地减弱竞争或产生垄断。这种安排也会受到以谢尔曼法第1条为根据的攻击。不得不由法院决定的问题是，在什么时候搭售安排应当得到默认。
在1936年的国际商业机器公司案中，国际商业机器公司将它的制表机出租同制表机所使用的卡片的销售搭配在一起。换句话说，该公司要求所有租用它的制表机器的人只能在这些机器上使用该公司生产的制表卡片。政府根据克莱顿法第3条对国际商业机器公司提出了指控。后者在辩护时提出了如下理由：如果使用质量较差的卡片，这些机器便不能正常地运转；因此，这样的安排对防止由于机器故障而失去公司的信誉来说，是必要的。该公司还说，由于机器的专利已经使该机器具有垄断地位，所以搭售安排并不是一种扩大垄断势力的企图。然而，法院裁决国际商业机器公司违反了克莱顿法第3条，因为这样的安排严重地影响了卡片工业，还因为对保护公司信誉来说，还存在着通过刊印卡片要求说明书这样的限制程度低的选择。
在国际商业机器公司之后的一系列案例中，法院仔细地考虑应运用何种标准使落入谢尔曼法第1条和克莱顿法第3条的搭售安排无效。在1953年的泰晤士-皮卡因出版公司案中，法院明确地表达了这两个条款的各自的标准。就谢尔曼法第1条而言，法院说，只有当被告在带有搭卖品的产品上具有实质性的（垄断）势力而且搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制时，才违反了这一法规。相比之下，对违反克莱顿法第3条的检验则较不那么严格，如果卖者在带有搭卖品的产品上具有垄断势力，或者如果搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制，才出现违法行为。
然而，自从泰晤士-皮卡因案以来，关于违反谢尔曼法第1条和违反克莱顿法第3条之间的区分，已变得模糊起来。不过，仍可从判例规律中抽象出下述一般原则。
要证实违法，必须具备两个条件。必须证明在带有搭卖品的产品上有足够的势力，使卖者在这一产品的销售上能得到高于正常水平的价格。也许能从专利、商标或其他诸如成本优势等独特因素推断这种势力。受搭卖品影响的贸易量也必须“不是无根据的”。
只有在不存在限制程度低的选择时，通过搭售来保护信誉才是合理的。当搭卖品是独有的产品时，这种情形通常才出现。例如，一家快餐油煎鸡联号中的特许经销委托人可以要求特许经销代理人购买秘密菜谱，因为这种菜谱对保护商标的信誉来说是必要的。然而，特许经销委托人不能要求特许经销人从他那儿购买餐巾，因为餐巾并不是该联号独有的产品。
克莱顿法第2条a款又被人们称作鲁宾逊－帕特曼法，它禁止价格歧视。一个根据这一法规处理的表面上证据确凿的案件具有五个因素：
1．必须是向同一产品的不同购买者收取不同的价格。
2．价格差异所涉及的必须是商品；该法规不适用于服务。
3．定价不同的商品必须是相同等级和相同质量的。
4．任一买者都必须被卷入州际商业活动。
5．定价的结果必须是显著地削弱竞争。
在受到依据鲁宾逊-帕特曼法所作的指控时的辩护理由，包括真诚地进行竞争的企图和有成本依据的价格变更。就实用目的而言，后一辩护理由并不很有用。
鲁宾逊-帕特曼法的案例涉及到对竞争的两种损害。初级范围的损害指的是对实行价格歧视的厂商的竞争者所造成的损害。另一方面，次级范围的损害，指的是对得利的买者的竞争者所造成的损害。
近年来，鲁宾逊-帕特曼法并未得到积极的执行，因为人们普遍地认为它是反竞争的。
联邦贸易委员会法第5条禁止在商业中或在影响商业时采用不公正的竞争方法。该法规的概括性的语言旨在容许委员会通过它的干预来进行特定的限制。
在对违反联邦贸易委员会法第5条的行为提出指控时，联邦贸易委员会不必举证出违反克莱顿法或谢尔曼法那样的因素。第5条的目的是容许联邦贸易委员会在早期阶段就能制止反竞争做法，或者换句话说，在违反谢尔曼法或克莱顿法之前就制止这些做法。最高法院授予委员会广泛的权力去限定何种做法是违反第5条的。
绩效
不像有关结构和行为的法规那样，有关绩效的法规没有那种需要法院作很多解释的概括性语言。关于绩效法规的主要讼争，牵涉到对它是否符合宪法而提出的异议。由于这些法规授权总统基本上可以做对稳定价格、工资和租金来说所需要的任何事情，因此它们不得不接受以下述理由为基础的挑战：国会把这种权力授予总统，违反了宪法中的权力分立原则。
尽管在总统被授予大多的权力这一点上存在着激烈的争论，但在1944年的雅库斯案中，1942年的紧急价格管制法仍被确认为在战时紧急状态下是必要的。
1970年的经济稳定法也在1971年的混合肉品切碎机械案中经受住了关于是否符合宪法问题的挑战，尽管这时不存在战时紧急状态。法律判决中的经济理论在本章中，我们探讨了竞争与垄断的法律涵义。我们看到，法规语言通常是高度概括性的，从而给法院限定有关产业和厂商实际做法的社会政策带来了困难。事实上，在很多判例中，法律上界说的竞争与垄断之间的区分大大地不同于经济学上的区分。当法院对财富转移的关心超过对经济效率的关心时，使会十分经常地出现这种情况。而且，法院在它们的判决中常常追求政治目标，而不是经济目标。因此，法院会禁止厂商向消费者出较低的价格，以期帮助小企业。
在论反托拉斯的第19章中，我们将考察各种商业实践的理论和影响。这些考察常常会同介绍政府（或民间方面）提起的法律上的诉讼结合在一起。最后，在第20章中，我们将考察关于行政当局和其他政府机构干预的最近趋势与公共政策。
附录：法律研究
大量的属于产业组织领域的法律资料，涉及到案例分析和构成工业企业决策者所面临的约束条件的规则。遗憾的是，不能把所有有关产业组织领域的法律资料归类在一起。不过，和经济学不一样，法律资料有很方便的索引，比较容易找到。
另外，产业组织的学生也可以发现大量的、适用于同一经济问题的类似的情形。法律研究中的一个较突出的便利之处，是能发现类似的情况。并且，资料是以你能迅速地确定特定领域中的最新规则这样的方式来编索引和进行组织的。例如，如果你正在调查影片推销中的价格歧视，你可以很容易地在以下索引分类中查到其他案例：（1）所运用的特定形式的价格歧视，（2）电影业中的价格歧视。出于产业组织的目的，我们可以把法律研究限制在两个主要方面：法院对经济活动的处理和行政机构对经济活动的处理。
查阅法院判例汇编
为了了解案例规律和法院判决的影响，学生首先必须对法院的组织系统有一个基本的了解。联邦法院的结构有三个层次：地区法院、上诉法院和最高法院。地区法院是最低一级的法院，而最高法院是全国最高一级的法院，它的判决对全国的所有联邦法院都有约束力。
每个州也有它自己的法院系统。其结构通常也有三个层次。最低一级的是初审法院，其次是上诉法院，州最高法院则是州的最高一级法院。州最高法院的判决对该州的所有法院都有约束力。
一些案件的审判权限于州法院系统。例如，公平贸易法是州制定和实施的法令；全国各州并非一致地对待它们。另一方面，涉及限制管理决策和限制产业的较为重大的判决皆出自联邦法院的判决，特别是出自上诉法院和最高法院的判决。此外，其他专门法院审理涉及到诸如关税、税收和行政机构这样的案件。图A18.1显示了联邦法院系统的等级结构。
州系统和联邦系统的法院的判决收入判例汇编之内。不同等级层次上的法院都有它们自己的判例汇编系列。官方出版的美国最高法院判例汇编是《美国判例汇编》（U．S．Re－ports）。另外，两种民间出版的最高法院判例汇编，即韦斯特版《最高法院判例汇编》和律师合作出版公司的《美国最高法院判例汇编》，提供了官方版所没有的辅助研究材料和补充资料。韦斯特的《联邦判例汇编》编入了美国上诉法院的所有判例，韦斯特的《联邦补编》则记录了经过挑选的美国地区法院的判例。虽然联邦专门法院的影响范围一直在变化，但它们的判例被随时收进《联邦判例汇编》。
州法院的判决通常以两种形式出版。大部分州出版官方的判例汇编。对研究者来说，它们是重要的，因为它们有权威性，法律报告必须引用它们。然而，两种非官方的判例汇编系列——韦斯特出版公司的《全国判例汇编》和律师合作出版公司选刊的《美国判案汇编》——被得到广泛的利用，因为它们提供了上乘的辅助研究资料和对案例的出色的评论。
州上诉法院的大部分判决和州高级法院的所有判决，被收进韦斯特的《全国判例汇编》。该汇编系列含有七个地区的判例汇编；大西洋沿岸地区、北部、东北部、东南部、西北部、西南部地区和太平洋沿岸地区。另外，韦斯特出版《纽约补编》和《加利福尼亚判例汇编》。它们不仅收有上诉法院和州最高法院的判决，而且收有经过选择的较低级法院的判决。
韦斯特的《判例汇编》给使用者带来的最大好处，是它们提供了每个判例的概要，列出了判决的要点，并用编号索引系统编成索引。概要和索引编号被人们称为批注，它们为研究者去寻找另外的有关判例提供了必要的信息。当研究者找到了同特定课题有关的索引编号时，他便可以利用韦斯特出版的《汇集》（Digest）来找到同这一课题有关的判例。
《美国判案汇编》不及韦斯特系列那样全面，但它为研究者提供了另外一种便利。它是一种被作了注解的判例汇编，只收入经过挑选的、对法律的发展有重大影响的判例。它常常使研究者更容易找到最主要的判决。
行政机构
影响产业组织的最主要行政机构是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。然而，近年来，职业保健和安全管理局、食品与药品管理局和消费品安全管理局在调节产业活动中发挥着越来越巨大的作用。
查阅联邦法规
研究行政法的人会常常要对有关机构的职能和组织结构有一个初步的了解。这类信息的唯一最全面的来源，是《美国政府手册》。它是一本有关联邦政府、特别是调节机构的一般信息的年度辑录。该手册可以为研纪者节省大量时间，因为它对这些机构作出说明，叙述了它们的职能，印有它们的组织结构图，引用了影响这些机构的有关法规，说明了可以从这些机构获得的信息来源。
自1935年以来，所有的行政命令和行政条例都发表在《联邦录》（Federal
Register）上。后者提供了按年月顺序排列的原始资料，唯一完整地记录了条例历史及其所有变化。由于这些辑录汗牛充栋，故越来越多的图书馆保留着它们的缩微版本。
《联邦条例集》（Code of Federal
Regulations）是《联邦录》的姐妹出版物。它的长处在于，它不是按年代、而是按名目来分类的，并且它有一卷综合索引，根据机构名称和名目就可以找到目次。它最便于找到有关法规，因为它提供了按名目查阅的最新版本。另一种行政条例原始资料，是《美国国会与行政法规报》（U．S．Code
Congressonal ＆ Administra－tive News），它描述了某些联邦法律的立法史。
此外，很多出版活页的机构也出版行政机构在各自领域中作出的决议。联邦贸易委员会的决议发表在《贸易条例汇编》上。对产业组织的学生来说，另一种重要的出版物是《联邦贸易委员会了望》（FTC
Watch）。
查阅州法规
一般来说，同联邦政府相比，州机构法规与决议出版的系统程度要低得多，查找起来也困难得多。仅有15个州发行它们的行政条例汇编。对于那些缺乏最新法规的编辑物的州，研究者也许不得不求助于州务卿或特定的机构，以便得到一份特定的条例。然而，对于研究者来说，还有一种有用的原始资料来源，即由国会图书馆发行的《州出版物月报》。它列出了所收到的全部的州文件。这些文件由州和州机构分类，它们的综合索引则为查阅它们提供了方便。
只有当一家厂商处于自然垄断地位——这种垄断地位是这家厂商被迫接受的，或者起因于卓越的技术或预见能力——时，它才可以保护自己的地位。
正如前面所说的，克莱顿法第7条通常应用于横向合并，这种横向合并很可能会建立起竞争性的康采恩。除了有限的例外之外，第7条禁止一家商业公司兼并另一家商业公司的股票或资产，若这种兼并会在国家的任何一个部分严重地削弱竞争或产生垄断的话。相反的竞争效应必须出现在所限定的产品市场或地区市场上。必须说明，兼并者和被兼并者是实际的或潜在的竞争者，兼并在不可接受的限度内威胁着整个市场的竞争，并改变了产业结构。所有这些因素中最难把握和测定的，是竞争效应和市场界定。
在一系列案例的审理过程中，最高法院在寻找一种可行的适用于第7条所说的兼并的标准。为了确定一桩表面上证据确凿的案件，政府必须列出某些因素。产业集中的趋势必须存在；拟议中的兼并必须是会提高集中率的；兼并后的厂商必须是占有过多市场份额的，进入市场必须是困难的。
在第7条诉讼中的可能的辩护包括：（1）兼并引起效率的提高（虽然这种辩护未被广泛地接受）；（2）被认为是破产公司的辩护。在1974年通用动力公司案中，两家最主要的产煤企业合并了，在有关的地区市场上显著地提高了集中程度。法院超出未经加工的集中数字来考虑问题，并确认被兼并企业不是一个能继续生存的竞争者，这样，由于破产公司之说，兼并未受到反对。司法部出版了兼并准则（第15章已讨论过），警告公司说，在某些市场上兼并某些规模的竞争者将会被提起诉讼。
同第7条（以及其他结构性的垄断）诉讼有关的问题之一，涉及到界定相应的产品市场。在布朗制鞋公司案中，法院是这样界定产品市场的：
一个产品市场的外部边界，是由该产品本身和它的替代品之间的适当的交叉需求弹性或交替使用的程度来决定的。然而，在这个大市场上，仍然可以产生得到严格界定的、适合于反托拉斯目的的子市场。
同第7条所说的横向兼并有关的另一个问题是，这些公司实际上是不是竞争者。当两家公司属于同一生产部门时，是容易得到问题的答案的。然而，当以兼并者是该市场的潜在进入者这一点为理由对兼并提出质疑时，便较难得到问题的答案。在这类案例中，法院除了考虑其他因素之外，通常还要考虑市场集中水平，潜在进入者数量和该产业的历史。
可以用两种方式通过纵向合并未形成垄断。首先，一家公司可通过兼并它的供给者或主顾来实现纵向联合。其次，一家公司可同其他公司一起，达成诸如产出或需要的物品的契约这样的合同性协议。上述两种做法中的任一做法的结果，都能将竞争者挤出市场或拒之于市场门外。这些契约通常受到依据谢尔曼法第1条或克莱顿法第3条提出的质疑，而兼并则落入克莱顿法第7条的适用范围。
在分析纵向兼并或排他性契约时，法院将考虑市场竞争受到阻碍的范围。因此，必须界定有关的市场和产品。下一步，法院将审查协议或兼并的性质和目的，看它是导致效率提高还是倾向于降低供给或需求变动的风险。所考虑的另一个因素，是该产业中将会形成进入障碍或排挤竞争者的集中和纵向合并的趋势。
应当指出，这只是处理法律问题时所采取的一种依照情理定案（同本来的违法相对）的方法；法院将考虑存在于兼并或契约后面的原因。
行为
按照谢尔曼法第1条，竞争者商定通过限价来限制它们之间的竞争，本质上是违法的。
在阿迪斯顿管子与钢铁公司案中，一家同业协会的成员控制他们的出价来决定谁应得到什么职位。该协会在为这种行为辩护时指出，受控的价格是合理的；对阻止毁灭性的竞争来说，价格限制是必要的；并且，按照习惯法，这将是合法的。在陈述法院的意见时，塔夫脱法官提出了他的著名的依照情理定案的方法。按照增夫脱的说法，如果价格限制出于合理的原因而附属于主要的协议，那么，便应根据合乎情理的标准来对它进行审查。即是说，法院应考虑限制的合理性能否为主要协议的有利结果所证实。然而，当限制是无根据的或不附属于另一协议时，它便会是非法的。这时，由于协议的首要目的是限定价格，这种限制本身是违法的。
在42年后的索科尼真空石油公司案中，最高法院在法庭裁决书的著名的第59个脚注中较为清楚地阐明了根据价格限制本身定案的原则。主要石油公司商定全部买进已充斥于市场的过剩石油，以便将石油的市场价格保持在足以避免“毁灭性的低价”那样的水平上．法院坚持认为，任何限制价格的串谋都是对谢尔曼法第1条的违反，而不管串谋各方实现计划的能力怎样、价格的合理程度如何，不管造成的损害的数量或性质怎样、或者有关各方的市场势力的数量或性质如何。法院的绝大多数法官赞同塔夫脱的有关附属的限制与无根据的限制的区分方法。根据这一区分，在发现于无根据的限制*时，法院必须进行的唯一的调查，是弄清楚是否存在
* 本节所说的”无根据的限制”（a naked restraint）或“限制本身”，皆指价格限制是独立进行的，而不存在其他方面的主要的协议。
在定案时必须找到价格限制的直接证据（同限价协议或串谋直接有关的文件和证据）。——译者注着串谋或契约性的联合。价格限制案通常涉及到寻找表明被告限制价格的内容或讨论价格的会议的文件和证据。然而，单凭竞争者有意识地相互协调其行为的迹象，通常还不足以证明有协议存在。
严格地根据限制本身定案的原则的好处是，通过放宽证据问题和通过作为一种制止非法活动的因素起作用，使法律实施变得容易得多。
如果我们假定存在着契约性联合或串谋，问题便在于它们的结果是不是限制了贸易或竞争。时常出现的一种协议形式，是为了交流信息而建立同业协会。这时，问题就归结为什么时候信息交流会违反谢尔曼法第1条。
在1921年的美国支柱与木材公司案中，一家控制着美国1／3生产的木材厂同业协会在交谊和客户的名义下制定了一种现行价格信息交流的计划。该协会每月聚会一次，并对它的成员厂进行检查。该计划的目标之一，是阻止过度生产。然而，在它的执行期间，价格显著地上涨。法院裁决，由于竞争者之间透露的信息所涉及的范围，该协会违反了谢尔曼法第1条。
4年后，在木质室内地面材料生产协会案中，法院面对的是一家占全国产量70％的木质室内地面材料生产者协会。该协会信息交流计划包括以产业综合统计的形式传递定价信息。法院作出裁决，由于单个竞争者的价格并未泄露，所以没有违反谢尔曼法第1条。因此，不必对不符合规范的协会成员施加压力。
在较近的美国集装箱公司案（1969年）中，一个由18家集装箱制造商组成的、占由东南部装载的货物量90％的协会，提供关于单个竞争者的最近价格的信息，但没有制定维持原有价格的协议。法院裁决这种信息交流本身是对谢尔曼法第1条的违反，并引用了索科尼真空公司案裁决书的第59个脚注。法院裁决这种信息交流导致相同的价格并削弱竞争。
对于信息交流，法院似乎在使用一种修正过了的根据本身定案的方法。法院会考虑所交流的信息的类型（现在的与过去的，总量的与个量的）以及市场结构因素（诸如集中程度和进入的容易程度）。在运用这种较不那么严格的标准时，法院承认某些类型的信息交流有利于市场更有效地运行。
根据行为本身定案的原则适用于划分市场的安排，而不管这些安排是否与价格限制或其他限制联系在一起，也不需要对重大的市场势力或对辨别得出的竞争效应作出举证说明。
在1972年的托普科案中，小型的和中型的地方超级市场联营公司组成了一个采购和开发专用商标的合作社，来同大型连锁商店的专用商标竞争。法院裁决这一做法本身违反了谢尔曼法第1条，即使竞争者之间的协议仅仅只会减少同一商标内部的竞争，而且会促进商标之间的竞争。法院说，该协议缺乏手段来平衡两种类型的竞争。
在1919年的科尔盖特公司案中，科尔盖特告诉它的零售商，如果它们不按照所建议的零售价来销售货物，它们同公司的所有买卖都会被中断。法院裁决该公司未违反谢尔曼法，因为科尔盖特的行动纯粹是单方面的，在它同零售商之间并不存在协议。只要不存在造成垄断的企图，一家公司能以任何条件同它所愿意的任何人做买卖。
科尔盖特案的裁决原则，被1968中阿尔布雷克特案的裁决大大地打了折扣。在阿尔布雷克特案中，《先驱》报告诉它的一个经销商，如果该经销商不停止涨价，公司将把按规定路线发送报纸的业务接管过来；然后，《先驱》报利用外界服务来吸引该经销商的客户直接从公司得到报纸。法院由科尔盖特案裁决原则后退，作出裁决：不是在经销商与《先驱》报之间，而是在《先驱》报和帮助它直接征求订户的人之间，存在着联合。根据法院的意见，这种联系足以形成一种限制价格的联合，后者落入谢尔曼法第1条的管辖范围。因为纯粹的单方面行动难以完成，所以，在这一案例之后，科尔盖特案的裁决原则使几乎不再剩下什么了。
纵向性质的经营地域范围限制也容易受到以谢尔曼法第1条为基础的进攻。在这种纵向限制中，一家制造商将一定的排他性的经营范围特许权转让给一家零售商或经销商。在1967年审理阿诺德·施温公司案时，法院裁决，纵向性地划分经营地域范围本身是违法的。然而，在1977年的一次地界裁决中，法院却宣布施温案裁决原则无效，而把根据情理定案的标准运用于纵向性地划分经营地域范围的做法。法院指出，只有当一种做法对竞争产生有害的影响和缺乏补偿价值时，才应运用根据做法本身定案的原则。法院承认纵向限制的确存在着经济上的合理性，必须将同一商标内部竞争的削弱和商标间竞争的增强对照起来进行衡量。尽管这种裁决看起来否决了像托普科那样的判例，法院仍然特别地保全了该判例，未将根据情理定案的分析方法推广到纵向价格限制。
联合抵制通常出现于当一个产业的成员因力图鼓励或需要某些类型的行为，而拒绝同那些不依从该集团订立的标准的厂商来往的时候。由于这种联合抵制相当于串谋或联合契约，所以，它们容易被按照谢尔曼法第1条指控为限制贸易。
最高法院一贯把任何联合抵制都裁决为对谢尔曼法的违反。即使一个产业努力控制不合理的做法，法院仍然会裁决联合抵制本身是非法的，因为它会同任何规模的试图管制市场的政府机构形成对抗。
如果一个产业的自我控制倾向于带有联合抵制效应，法院将详细调查它背后的原因。当制定安全、质量控制或其他方面的产业标准时，通常就形成了自我控制。法院将考虑标准的客观性和标准后面的动机。
克莱顿法第3条禁止卖者搭售，这种搭售的结果会显著地减弱竞争或产生垄断。这种安排也会受到以谢尔曼法第1条为根据的攻击。不得不由法院决定的问题是，在什么时候搭售安排应当得到默认。
在1936年的国际商业机器公司案中，国际商业机器公司将它的制表机出租同制表机所使用的卡片的销售搭配在一起。换句话说，该公司要求所有租用它的制表机器的人只能在这些机器上使用该公司生产的制表卡片。政府根据克莱顿法第3条对国际商业机器公司提出了指控。后者在辩护时提出了如下理由：如果使用质量较差的卡片，这些机器便不能正常地运转；因此，这样的安排对防止由于机器故障而失去公司的信誉来说，是必要的。该公司还说，由于机器的专利已经使该机器具有垄断地位，所以搭售安排并不是一种扩大垄断势力的企图。然而，法院裁决国际商业机器公司违反了克莱顿法第3条，因为这样的安排严重地影响了卡片工业，还因为对保护公司信誉来说，还存在着通过刊印卡片要求说明书这样的限制程度低的选择。
在国际商业机器公司之后的一系列案例中，法院仔细地考虑应运用何种标准使落入谢尔曼法第1条和克莱顿法第3条的搭售安排无效。在1953年的泰晤士-皮卡因出版公司案中，法院明确地表达了这两个条款的各自的标准。就谢尔曼法第1条而言，法院说，只有当被告在带有搭卖品的产品上具有实质性的（垄断）势力而且搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制时，才违反了这一法规。相比之下，对违反克莱顿法第3条的检验则较不那么严格，如果卖者在带有搭卖品的产品上具有垄断势力，或者如果搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制，才出现违法行为。
然而，自从泰晤士-皮卡因案以来，关于违反谢尔曼法第1条和违反克莱顿法第3条之间的区分，已变得模糊起来。不过，仍可从判例规律中抽象出下述一般原则。
要证实违法，必须具备两个条件。必须证明在带有搭卖品的产品上有足够的势力，使卖者在这一产品的销售上能得到高于正常水平的价格。也许能从专利、商标或其他诸如成本优势等独特因素推断这种势力。受搭卖品影响的贸易量也必须“不是无根据的”。
只有在不存在限制程度低的选择时，通过搭售来保护信誉才是合理的。当搭卖品是独有的产品时，这种情形通常才出现。例如，一家快餐油煎鸡联号中的特许经销委托人可以要求特许经销代理人购买秘密菜谱，因为这种菜谱对保护商标的信誉来说是必要的。然而，特许经销委托人不能要求特许经销人从他那儿购买餐巾，因为餐巾并不是该联号独有的产品。
克莱顿法第2条a款又被人们称作鲁宾逊－帕特曼法，它禁止价格歧视。一个根据这一法规处理的表面上证据确凿的案件具有五个因素：
1．必须是向同一产品的不同购买者收取不同的价格。
2．价格差异所涉及的必须是商品；该法规不适用于服务。
3．定价不同的商品必须是相同等级和相同质量的。
4．任一买者都必须被卷入州际商业活动。
5．定价的结果必须是显著地削弱竞争。
在受到依据鲁宾逊-帕特曼法所作的指控时的辩护理由，包括真诚地进行竞争的企图和有成本依据的价格变更。就实用目的而言，后一辩护理由并不很有用。
鲁宾逊-帕特曼法的案例涉及到对竞争的两种损害。初级范围的损害指的是对实行价格歧视的厂商的竞争者所造成的损害。另一方面，次级范围的损害，指的是对得利的买者的竞争者所造成的损害。
近年来，鲁宾逊-帕特曼法并未得到积极的执行，因为人们普遍地认为它是反竞争的。
联邦贸易委员会法第5条禁止在商业中或在影响商业时采用不公正的竞争方法。该法规的概括性的语言旨在容许委员会通过它的干预来进行特定的限制。
在对违反联邦贸易委员会法第5条的行为提出指控时，联邦贸易委员会不必举证出违反克莱顿法或谢尔曼法那样的因素。第5条的目的是容许联邦贸易委员会在早期阶段就能制止反竞争做法，或者换句话说，在违反谢尔曼法或克莱顿法之前就制止这些做法。最高法院授予委员会广泛的权力去限定何种做法是违反第5条的。
绩效
不像有关结构和行为的法规那样，有关绩效的法规没有那种需要法院作很多解释的概括性语言。关于绩效法规的主要讼争，牵涉到对它是否符合宪法而提出的异议。由于这些法规授权总统基本上可以做对稳定价格、工资和租金来说所需要的任何事情，因此它们不得不接受以下述理由为基础的挑战：国会把这种权力授予总统，违反了宪法中的权力分立原则。
尽管在总统被授予大多的权力这一点上存在着激烈的争论，但在1944年的雅库斯案中，1942年的紧急价格管制法仍被确认为在战时紧急状态下是必要的。
1970年的经济稳定法也在1971年的混合肉品切碎机械案中经受住了关于是否符合宪法问题的挑战，尽管这时不存在战时紧急状态。法律判决中的经济理论在本章中，我们探讨了竞争与垄断的法律涵义。我们看到，法规语言通常是高度概括性的，从而给法院限定有关产业和厂商实际做法的社会政策带来了困难。事实上，在很多判例中，法律上界说的竞争与垄断之间的区分大大地不同于经济学上的区分。当法院对财富转移的关心超过对经济效率的关心时，使会十分经常地出现这种情况。而且，法院在它们的判决中常常追求政治目标，而不是经济目标。因此，法院会禁止厂商向消费者出较低的价格，以期帮助小企业。
在论反托拉斯的第19章中，我们将考察各种商业实践的理论和影响。这些考察常常会同介绍政府（或民间方面）提起的法律上的诉讼结合在一起。最后，在第20章中，我们将考察关于行政当局和其他政府机构干预的最近趋势与公共政策。
附录：法律研究
大量的属于产业组织领域的法律资料，涉及到案例分析和构成工业企业决策者所面临的约束条件的规则。遗憾的是，不能把所有有关产业组织领域的法律资料归类在一起。不过，和经济学不一样，法律资料有很方便的索引，比较容易找到。
另外，产业组织的学生也可以发现大量的、适用于同一经济问题的类似的情形。法律研究中的一个较突出的便利之处，是能发现类似的情况。并且，资料是以你能迅速地确定特定领域中的最新规则这样的方式来编索引和进行组织的。例如，如果你正在调查影片推销中的价格歧视，你可以很容易地在以下索引分类中查到其他案例：（1）所运用的特定形式的价格歧视，（2）电影业中的价格歧视。出于产业组织的目的，我们可以把法律研究限制在两个主要方面：法院对经济活动的处理和行政机构对经济活动的处理。
查阅法院判例汇编
为了了解案例规律和法院判决的影响，学生首先必须对法院的组织系统有一个基本的了解。联邦法院的结构有三个层次：地区法院、上诉法院和最高法院。地区法院是最低一级的法院，而最高法院是全国最高一级的法院，它的判决对全国的所有联邦法院都有约束力。
每个州也有它自己的法院系统。其结构通常也有三个层次。最低一级的是初审法院，其次是上诉法院，州最高法院则是州的最高一级法院。州最高法院的判决对该州的所有法院都有约束力。
一些案件的审判权限于州法院系统。例如，公平贸易法是州制定和实施的法令；全国各州并非一致地对待它们。另一方面，涉及限制管理决策和限制产业的较为重大的判决皆出自联邦法院的判决，特别是出自上诉法院和最高法院的判决。此外，其他专门法院审理涉及到诸如关税、税收和行政机构这样的案件。图A18.1显示了联邦法院系统的等级结构。
州系统和联邦系统的法院的判决收入判例汇编之内。不同等级层次上的法院都有它们自己的判例汇编系列。官方出版的美国最高法院判例汇编是《美国判例汇编》（U．S．Re－ports）。另外，两种民间出版的最高法院判例汇编，即韦斯特版《最高法院判例汇编》和律师合作出版公司的《美国最高法院判例汇编》，提供了官方版所没有的辅助研究材料和补充资料。韦斯特的《联邦判例汇编》编入了美国上诉法院的所有判例，韦斯特的《联邦补编》则记录了经过挑选的美国地区法院的判例。虽然联邦专门法院的影响范围一直在变化，但它们的判例被随时收进《联邦判例汇编》。
州法院的判决通常以两种形式出版。大部分州出版官方的判例汇编。对研究者来说，它们是重要的，因为它们有权威性，法律报告必须引用它们。然而，两种非官方的判例汇编系列——韦斯特出版公司的《全国判例汇编》和律师合作出版公司选刊的《美国判案汇编》——被得到广泛的利用，因为它们提供了上乘的辅助研究资料和对案例的出色的评论。
州上诉法院的大部分判决和州高级法院的所有判决，被收进韦斯特的《全国判例汇编》。该汇编系列含有七个地区的判例汇编；大西洋沿岸地区、北部、东北部、东南部、西北部、西南部地区和太平洋沿岸地区。另外，韦斯特出版《纽约补编》和《加利福尼亚判例汇编》。它们不仅收有上诉法院和州最高法院的判决，而且收有经过选择的较低级法院的判决。
韦斯特的《判例汇编》给使用者带来的最大好处，是它们提供了每个判例的概要，列出了判决的要点，并用编号索引系统编成索引。概要和索引编号被人们称为批注，它们为研究者去寻找另外的有关判例提供了必要的信息。当研究者找到了同特定课题有关的索引编号时，他便可以利用韦斯特出版的《汇集》（Digest）来找到同这一课题有关的判例。
《美国判案汇编》不及韦斯特系列那样全面，但它为研究者提供了另外一种便利。它是一种被作了注解的判例汇编，只收入经过挑选的、对法律的发展有重大影响的判例。它常常使研究者更容易找到最主要的判决。
行政机构
影响产业组织的最主要行政机构是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。然而，近年来，职业保健和安全管理局、食品与药品管理局和消费品安全管理局在调节产业活动中发挥着越来越巨大的作用。
查阅联邦法规
研究行政法的人会常常要对有关机构的职能和组织结构有一个初步的了解。这类信息的唯一最全面的来源，是《美国政府手册》。它是一本有关联邦政府、特别是调节机构的一般信息的年度辑录。该手册可以为研纪者节省大量时间，因为它对这些机构作出说明，叙述了它们的职能，印有它们的组织结构图，引用了影响这些机构的有关法规，说明了可以从这些机构获得的信息来源。
自1935年以来，所有的行政命令和行政条例都发表在《联邦录》（Federal
Register）上。后者提供了按年月顺序排列的原始资料，唯一完整地记录了条例历史及其所有变化。由于这些辑录汗牛充栋，故越来越多的图书馆保留着它们的缩微版本。
《联邦条例集》（Code of Federal
Regulations）是《联邦录》的姐妹出版物。它的长处在于，它不是按年代、而是按名目来分类的，并且它有一卷综合索引，根据机构名称和名目就可以找到目次。它最便于找到有关法规，因为它提供了按名目查阅的最新版本。另一种行政条例原始资料，是《美国国会与行政法规报》（U．S．Code
Congressonal ＆ Administra－tive News），它描述了某些联邦法律的立法史。
此外，很多出版活页的机构也出版行政机构在各自领域中作出的决议。联邦贸易委员会的决议发表在《贸易条例汇编》上。对产业组织的学生来说，另一种重要的出版物是《联邦贸易委员会了望》（FTC
Watch）。
查阅州法规
一般来说，同联邦政府相比，州机构法规与决议出版的系统程度要低得多，查找起来也困难得多。仅有15个州发行它们的行政条例汇编。对于那些缺乏最新法规的编辑物的州，研究者也许不得不求助于州务卿或特定的机构，以便得到一份特定的条例。然而，对于研究者来说，还有一种有用的原始资料来源，即由国会图书馆发行的《州出版物月报》。它列出了所收到的全部的州文件。这些文件由州和州机构分类，它们的综合索引则为查阅它们提供了方便。