第十五篇 特别命令（2/2）
《法学总论-古罗马-查士丁尼》作者：法学总论-古罗马-查士丁尼 2017-04-13 12:11
物不属于占有人所有，只要原告无法证明其物属于自己所有，占有人就可以保持其占有。正因为如此，遇有当事人双方的权利都不明确时，一般都判定提出请求的一方败诉。“如你所占有的”特别命令适用于土地或建筑物的占有；“两处中哪一处”的特别命令则适用于动产占有。过去，这两种特别命令的效果大不相同。关于“如你所占有的”特别命令，在发出命令时占有其物的一方占优势，只要他不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有；至于他是否从别人那里用暴力夺取占有，或窃取占有，或获准一时占有，都不发生影响。反之，关于“两处中哪一处”的特别命令，在过去一年内大部分时间占有其物者占优势，只要他不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有。但是今天的情况则不同。以占有而论，两种特别命令具有同样效果，不论是动产或不动产，只要一方不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有，则在诉讼时占有该物者占优势。
5.占有不仅指本人自己占有，而且指任何人以他的名义占有，即使该人不在他的权力之下，如佃户和房屋承租人等。他也可通过受寄人或借用人而占有。这就是一般所说的某人通过他人以其名义占有而保持占有的意思。此外，还可以根据单纯的意图保持占有，这就是说，虽然他不是亲自占有，也未通过他人以他的名义占有，但只要他并无抛弃占有的意图，而是具有恢复占有的意图而与该物分离，他就应被认为始终保持其占有。至于通过谁可以取得占有，在第二卷中已详加阐述①。但是根据单纯的意图，绝对不能取得占有，这一点是没有疑问的。
① 见本《法学阶梯》，2.6。
6.如某人被人以暴力逐出土地或建筑物，为了恢复其占有，可对某人发出特别命令。这是基于暴力的特别命令，用以强制将其逐出的人把占有物恢复于他，即使他自己是从将其逐出的人那里用暴力或偷偷地取得占有，或获准一时占有的②。但是，上面已经谈到，根据皇帝宪令，凡用暴力夺取物的，如该物属于他自己财产的一部分，他即丧失其物的所有权；如该物属于他人所有，除应返还其物外，应向受暴力侵害者支付物的价值。除此以外，凡用暴力逐出他人而夺取占有的，应根据关于公私暴力的犹里法负责③。私暴力指不用武器施加暴力，公暴力则指用武器逐出他人而夺取占有。武器不仅指盾，剑和甲胄而言，还包括棍棒石头在内。
②
在使用暴力的情况下，必须作出区别：如他方使用寻常暴力，则请求**官发给特别命令的一方，其占有在对他方的关系上来说，必须是没有瑕疵的；如他方使用武器，**官在一方请术下不论属于何种情况均应发给特别命令。共和国末期，连年内战，社会动荡，奴隶主阶级为了巩固本阶级的统治，遂实施这种特别命令。
③ 见本《法学阶梯》，4.18.8。
7.特别命令的第二种分类是：有些是单纯的，有些是双重的。单纯的命令指其中一方是原告，另一方是被告，返还命令和提出命令均属之，因为要求提出或返还的一方是原告，被要求的一方是被告。至于禁止命令，则有些是单纯的，有些是双重的。单纯的，例如**官禁止在神圣场地、公共河流或河岸上进行某事，在这里原告是不愿意某事发生的一方，被告是企图作出某事的一方；双重的，例如“如你所占有的”特别命令和“两处中哪一处”的特别命令。其所以称为双重的，是因为双方的地位是相等的，没有哪一方严格说来是被告或原告，其实每一方既是被告又是原告。
8.探讨过去时代特别命令的程序和后果，在今天说来是多余的。凡是审判采取非常程序的①——现在一切诉讼都是如此，——就没有必要发出特别命令；按这种程序进行审判不用特别命令，完全好象已根据特别命令而赋予准诉权一样。
① 见以上第232页，注①。
5.占有不仅指本人自己占有，而且指任何人以他的名义占有，即使该人不在他的权力之下，如佃户和房屋承租人等。他也可通过受寄人或借用人而占有。这就是一般所说的某人通过他人以其名义占有而保持占有的意思。此外，还可以根据单纯的意图保持占有，这就是说，虽然他不是亲自占有，也未通过他人以他的名义占有，但只要他并无抛弃占有的意图，而是具有恢复占有的意图而与该物分离，他就应被认为始终保持其占有。至于通过谁可以取得占有，在第二卷中已详加阐述①。但是根据单纯的意图，绝对不能取得占有，这一点是没有疑问的。
① 见本《法学阶梯》，2.6。
6.如某人被人以暴力逐出土地或建筑物，为了恢复其占有，可对某人发出特别命令。这是基于暴力的特别命令，用以强制将其逐出的人把占有物恢复于他，即使他自己是从将其逐出的人那里用暴力或偷偷地取得占有，或获准一时占有的②。但是，上面已经谈到，根据皇帝宪令，凡用暴力夺取物的，如该物属于他自己财产的一部分，他即丧失其物的所有权；如该物属于他人所有，除应返还其物外，应向受暴力侵害者支付物的价值。除此以外，凡用暴力逐出他人而夺取占有的，应根据关于公私暴力的犹里法负责③。私暴力指不用武器施加暴力，公暴力则指用武器逐出他人而夺取占有。武器不仅指盾，剑和甲胄而言，还包括棍棒石头在内。
②
在使用暴力的情况下，必须作出区别：如他方使用寻常暴力，则请求**官发给特别命令的一方，其占有在对他方的关系上来说，必须是没有瑕疵的；如他方使用武器，**官在一方请术下不论属于何种情况均应发给特别命令。共和国末期，连年内战，社会动荡，奴隶主阶级为了巩固本阶级的统治，遂实施这种特别命令。
③ 见本《法学阶梯》，4.18.8。
7.特别命令的第二种分类是：有些是单纯的，有些是双重的。单纯的命令指其中一方是原告，另一方是被告，返还命令和提出命令均属之，因为要求提出或返还的一方是原告，被要求的一方是被告。至于禁止命令，则有些是单纯的，有些是双重的。单纯的，例如**官禁止在神圣场地、公共河流或河岸上进行某事，在这里原告是不愿意某事发生的一方，被告是企图作出某事的一方；双重的，例如“如你所占有的”特别命令和“两处中哪一处”的特别命令。其所以称为双重的，是因为双方的地位是相等的，没有哪一方严格说来是被告或原告，其实每一方既是被告又是原告。
8.探讨过去时代特别命令的程序和后果，在今天说来是多余的。凡是审判采取非常程序的①——现在一切诉讼都是如此，——就没有必要发出特别命令；按这种程序进行审判不用特别命令，完全好象已根据特别命令而赋予准诉权一样。
① 见以上第232页，注①。