第六篇 诉权（2/2）
《法学总论-古罗马-查士丁尼》作者：法学总论-古罗马-查士丁尼 2017-04-13 12:11
对物的又是对人的混合性质，如为分割遗产而发生于共同继承人之间的遗产分割之诉；为分割共有物而发生于合伙人之间的共有物分割之诉，不论该物根据哪种原因而为他们所共有；发生于毗连土地所有人之间的地界调整之诉等。在上述三种诉讼中，审判员得根据公平原则，将某物判给当事人任何一方，如其所得超过应有的部分者，可判令其向他方当事人支付一定金额。
21.一切诉讼，其标的或是单价，或是加倍、三倍、四倍，但从不超出四倍。
22.请求给付单价的诉讼例如根据要式口约、根据消费借贷契约、根据买卖、租赁、委任和许多其他原因发生的诉讼。
23.请求加倍给付的诉讼，有非现行盗窃之诉，亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，以及在某些情况下的寄托之诉对某些人提起的腐蚀奴隶之诉也属于这一类，这些人曾诱导怂恿他人的奴隶，使其逃亡，不服从其主人，或开始生活腐化，总之是变坏了，在这一诉讼中应将奴隶逃亡时卷走之物估计在内。最后还有关于拒不给付对崇敬场地遗赠之诉，这一点上面已经谈到。
24.请求给付三倍的诉讼，例如某人在起诉书中夸大债务数字，以致执达员，即诉讼案件的执行人，据以收取更大的费用；有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还，这三倍之数包括原来损害之数在内。这就是辑入朕所编《法典》中的一个宪令所规定的；毫无疑问，得据此提出请求返还之诉。
25.请求给付四倍的诉讼，如现行盗窃之诉，基于胁迫之诉，和关于行贿使他人进行或放弃毫无理由争讼的诉讼等都是。对于违反宪令规定而要求被告给付任何费用的执达员按本皇帝宪令所提起的法定对人之诉，也是请求四倍的诉讼。
26.但非现行盗窃之诉和腐蚀奴隶之诉与上列同类其他诉讼不同，因为这两种诉讼，总是以加倍之数为其标的。至于其他诉讼，即亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，以及寄托之诉，仅在被告矢口否认的情况下，其标的才以加倍计算；如其直认不讳，所能请求的标的只能以单价计。关于遗给崇敬场地之物的诉讼，不仅在被告矢口否认的情况下，而且在债务人迟延给付以致长官下令对他控告的情况下，其标的均一律加倍。但若被告承认债务，而在下令对他控告之前已经给付，则请求标的只能以单价计。
27.同样，基于胁迫之诉也与上列同类其他诉讼有区别；前者按其性质含有默示规定，即若被告服从审判员命令而将原物返还原告者，应予开释；至于其他诉讼则不然，被告将始终被判给付四倍，如现行盗窃之诉便是如此。
28.又某些诉权是善意诉权，另一些是严格法诉权①。属于善意诉权的：根据买卖、租赁、无因管理、委任、寄托、合伙、监护、使用借贷、质押、遗产分割和共有物分割等产生的诉讼，由于定价寄售或互易发生的特定词句之诉，以及请求继承遗产之诉。关于请求继承遗产之诉，应否列入善意诉权一类，直到最近尚不确定，本皇帝宪令作了明确旨定的规定。
①
关于严格法诉权，例如要式口约之诉，遗嘱之诉等，审判员的裁量权非常有限。关于善意诉权，公式中诉讼标的的部分总是标明“根据善意”等字样，因而审判员享有更大的裁量权，以作出公正合理的裁判，例如他可以考虑被告临时提出的欺诈抗辩，有更大自由估计被告应支付的金额，也可以进行抵销。
29.妻的嫁资返还之诉过去也属于善意诉权一类。由于发觉要式口约之诉更为有利，朕就把过去妻之嫁资返还之诉所具有的一切效力，加以区别，移转于以请求返还嫁资为标的的要式口约之诉。现在妻的嫁资返还之诉既经废止，取代它的要式口约之诉当然具有善意诉权的性质，但仅以请求返还嫁资而提起的为限。朕又赋予妻子默认抵押权，但只有在她本人诉请返还嫁资时，她才列于一切抵押权人之先而接受清偿，因为朕只是为了妻子本人才赋予这种优先权的。
30.一切善意诉权的诉讼中，审判员享有全权根据公平原则决定应返还原告之数。因此如原告也对被告负有债务，审判员应进行抵销，而只判令被告支付差额。甚至关于严格法诉权，玛尔库帝的批复也准许被告提出欺诈抗辩，主张抵销。本皇帝宪令更进一步推广被告显然有债权情况下的抵销，现在不论是对物的诉讼或对人的诉讼或任何其他诉讼，起诉标的均依法缩减，惟有寄托之诉除外，因为朕认为在寄托的情形下主张抵销是十分不相宜的，否则，寄托人将由于被告借口抵销，而无法请求返还寄托物。
31.另有一些专平审判员的裁量的诉权，称为裁判诉权①。在这种诉讼中，如被告不遵照审判员的裁断使原告得到满足，例如返还、提出或给付其物，或交出造成损害的奴隶，就应对被告作出不利的判决。这类诉讼有对物的诉讼，也有对人的诉讼。对物的，例如普布里奇之诉，关于佃户财物的塞尔维之诉，以及准塞尔维之诉，亦称抵押诉权；对人的，例如基于胁迫或欺诈之诉，以及为了请求业经承诺在特定地点给付某物的诉讼。原物提出之诉也全凭审判员的裁量决定。所有上述这些诉讼以及其他相似的诉讼中，审判员可根据公平原则，并斟酌案件具体情况，裁断原告所应得到的满足。
① Actioarbitraria，审判员得在判决前，根据裁断权，以命令方式，令被告在一定期间满足原告的要求；如被告服从命令，审判员应将其开释，否则应判令支付一定金额，对物的诉讼都是裁断诉讼，因为原告照例不占有争执物；如果他的法律主张成立，审判员可以命令被告返还其物，如不返还，判令被告支付一定金额。
32.审判员应尽量注意，其判决所给予的为确定金额或特定物，即使起诉所提出的数字或物是不确定的。
33.过去，如原告请求的标的超过其所应得的，即遭败诉，就是丧失其权利，并且很难由**官恢复其权利，除非原告是年在25岁以下的未成年人。因为在这种情况下，正如在其他情况一样，如果查明原告是由于其年轻而犯错误通常都给予救助。但如使其犯错误的原因，甚至可使最谨慎小心的人也不免弄错，那么对年满25岁以上的人，也应予以救助。
例如，受遗赠人请求给付全部遗赠，事后发现有遗嘱附录，其中载明撤销遗赠的一部或载明其他遗赠，结果原告所请求的，显然超过了四分之三，即发尔企弟法①对于遗赠所规定的限度。请求超过其所应得的，有四种情况，涉及标的物、时间、地点或条件不等。就标的物而论，例如某人应得十个金币，而请求二十个；或仅享有一部分所有权，而竟请求全部或超过其应有部分。就时间而论，例如某人在期日前或在条件成就前提出请求；因为正如迟延清偿应认为给付少于其所应给付的一样，债务未到清偿期而请求给付，应认为请求超过其所应得的。就地点而论，某人口约指明在特定地点向他给付，而他竟在其他地点请求，且未提到口约指明的特定地点，例如他在口约中这样说：“你承诺在埃斐苏斯给付吗？”而以后竟在罗马起诉，单是请求被告向他给付。有此情形时，原告的请求，超过其所应得，因为由于他的单纯请求，承诺者丧失了他对于在埃斐苏斯给付可能具有的利益。因此之故，请求在其他地点给付的，赋予裁断诉权，在诉讼中，应考虑到承诺者对于在约定地点给付所具有的利益。如系关于各种商品的诉讼，这种利益往往相当大，例如酒、油和小麦等，各地价格不一；甚至金钱也不是到处依同一利率出借的。但若某人在埃斐苏斯，即在他指明向他给付的地点提出请求，他的请求并不提及以前约定给付的地点是正当而合法的。**官早已指出这一点，因为承诺者对于在特定地点给付所具有的一切利益，已经得到了保证。就条件而论，请求超过其所应得的情形与在地点上的情形极相近似。例如某人向你口约：“你承诺把奴隶斯提赫或十个金币给我吗？”可是以后他单纯请求给予奴隶，或单纯请求给予十个金币。有此情形时，其请求视为超过其所应得，因为根据这一要式口约，承诺者有权选择给予金钱或奴隶。因此，如原告单纯诉请给予金钱，或单纯诉请给予奴隶，他就剥夺了对方的选择权，从而使自己的条件改善，对方的条件恶化。正因为如此，产生了一种诉讼，原告诉请给予奴隶斯提赫或金钱，即作出与要式口约相应的表述而提出其请求。除此之外，如在要式口约中一般地指明奴隶、酒或绯丝，而原告以后竟特别指定要求给予名叫斯提赫的奴隶，康帕尼亚的酒或提尔绯丝，其请求应认为超过其所应得，因为他剥夺了对方的选择权，而对方根据要式口约是有权以不同于所请求之物为给付的。即使原告所请求的是最不值钱的，仍应认为请求超过其所应得的，因为承诺者有时觉得给付价值更高的物，更为便利。以上是过去的法律。但是随后日诺帝和本皇帝的宪令设定了更严格的限制。如所请求的在时间上超过其所应得时，应依圣明的日诺帝的宪令办理；如在数量上或其他方面提出超过其所应得的请求，例如使对方多付了执达员的费用，应按上述判令原告给付三倍于损失的罚金。
① 见本《法学阶梯》，2.22。
34.如原告的诉讼请求，少于他所应得的，例如他应得十个金币，而只请求五个，或全部土地属于他所有，而他只主张其一半是属于他的，他这样做，不担风险，因为审判员会在同一诉讼中根据圣明的日诺帝宪令判令被告给付属于原告的其余部分。
35.如原告请求这一物，而他应请求另一物的，亦无风险。因当他发现错误时，得在同一诉讼中纠正之，例如他应请求给予的是奴隶斯提赫，却请求给予埃罗斯；或他根据遗嘱请求给付，而其实他应根据要式口约请求。
36.此外，还有一些诉讼，我们不一定请求所应得的全部，而有时请求全部，有时少于全部。例如关于儿子或奴隶的特有财产的诉讼，如特有财产不少于所请求的金额，应判令其父或主人给付全部，如少于所请求的金额，审判员应在特有财产限度内判令给付。特有财产的估计，将在以下有关篇目说明。
37.又如妻子提起的请求返还嫁资之诉，必须判令丈夫尽力之所及，即在其财力范围内给付。因此，如丈夫的财力足以补偿全部嫁资，应判令他给付全部，否则应根据其支付能力而判令给付。妻子所提出的返还嫁资的请求，得因丈夫享有留置权而缩减，因为丈夫得留置相当于他就嫁资所支出的费用的金额。这是因为法律规定嫁资由于必要费用而当然减少的缘故，详情阅读《学说汇纂》自明。
38.又如对尊亲属或对保护人起诉，或一合伙人对另一合伙人起诉，原告所能获得的，应不超过对方支付能力的限度。对赠与人诉请实行赠与时亦同。
39.又被告主张抵销时，结果原告往往获得少于其所请求而应得者。因为审判员根据公平原则，得考虑到原告方面在同类情况下也应给付的，而只判令被告支付差额，已如上述①。
① 见以上第30段。
40.又如债务人已将其财产全部让与债权人，以后又另有收入，债权人得对他提起新的诉讼，请求给付，但以不超过其支付能力为限，因为判令已丧失全部财产的人支付全部金额，实在不合人道。
21.一切诉讼，其标的或是单价，或是加倍、三倍、四倍，但从不超出四倍。
22.请求给付单价的诉讼例如根据要式口约、根据消费借贷契约、根据买卖、租赁、委任和许多其他原因发生的诉讼。
23.请求加倍给付的诉讼，有非现行盗窃之诉，亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，以及在某些情况下的寄托之诉对某些人提起的腐蚀奴隶之诉也属于这一类，这些人曾诱导怂恿他人的奴隶，使其逃亡，不服从其主人，或开始生活腐化，总之是变坏了，在这一诉讼中应将奴隶逃亡时卷走之物估计在内。最后还有关于拒不给付对崇敬场地遗赠之诉，这一点上面已经谈到。
24.请求给付三倍的诉讼，例如某人在起诉书中夸大债务数字，以致执达员，即诉讼案件的执行人，据以收取更大的费用；有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还，这三倍之数包括原来损害之数在内。这就是辑入朕所编《法典》中的一个宪令所规定的；毫无疑问，得据此提出请求返还之诉。
25.请求给付四倍的诉讼，如现行盗窃之诉，基于胁迫之诉，和关于行贿使他人进行或放弃毫无理由争讼的诉讼等都是。对于违反宪令规定而要求被告给付任何费用的执达员按本皇帝宪令所提起的法定对人之诉，也是请求四倍的诉讼。
26.但非现行盗窃之诉和腐蚀奴隶之诉与上列同类其他诉讼不同，因为这两种诉讼，总是以加倍之数为其标的。至于其他诉讼，即亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，以及寄托之诉，仅在被告矢口否认的情况下，其标的才以加倍计算；如其直认不讳，所能请求的标的只能以单价计。关于遗给崇敬场地之物的诉讼，不仅在被告矢口否认的情况下，而且在债务人迟延给付以致长官下令对他控告的情况下，其标的均一律加倍。但若被告承认债务，而在下令对他控告之前已经给付，则请求标的只能以单价计。
27.同样，基于胁迫之诉也与上列同类其他诉讼有区别；前者按其性质含有默示规定，即若被告服从审判员命令而将原物返还原告者，应予开释；至于其他诉讼则不然，被告将始终被判给付四倍，如现行盗窃之诉便是如此。
28.又某些诉权是善意诉权，另一些是严格法诉权①。属于善意诉权的：根据买卖、租赁、无因管理、委任、寄托、合伙、监护、使用借贷、质押、遗产分割和共有物分割等产生的诉讼，由于定价寄售或互易发生的特定词句之诉，以及请求继承遗产之诉。关于请求继承遗产之诉，应否列入善意诉权一类，直到最近尚不确定，本皇帝宪令作了明确旨定的规定。
①
关于严格法诉权，例如要式口约之诉，遗嘱之诉等，审判员的裁量权非常有限。关于善意诉权，公式中诉讼标的的部分总是标明“根据善意”等字样，因而审判员享有更大的裁量权，以作出公正合理的裁判，例如他可以考虑被告临时提出的欺诈抗辩，有更大自由估计被告应支付的金额，也可以进行抵销。
29.妻的嫁资返还之诉过去也属于善意诉权一类。由于发觉要式口约之诉更为有利，朕就把过去妻之嫁资返还之诉所具有的一切效力，加以区别，移转于以请求返还嫁资为标的的要式口约之诉。现在妻的嫁资返还之诉既经废止，取代它的要式口约之诉当然具有善意诉权的性质，但仅以请求返还嫁资而提起的为限。朕又赋予妻子默认抵押权，但只有在她本人诉请返还嫁资时，她才列于一切抵押权人之先而接受清偿，因为朕只是为了妻子本人才赋予这种优先权的。
30.一切善意诉权的诉讼中，审判员享有全权根据公平原则决定应返还原告之数。因此如原告也对被告负有债务，审判员应进行抵销，而只判令被告支付差额。甚至关于严格法诉权，玛尔库帝的批复也准许被告提出欺诈抗辩，主张抵销。本皇帝宪令更进一步推广被告显然有债权情况下的抵销，现在不论是对物的诉讼或对人的诉讼或任何其他诉讼，起诉标的均依法缩减，惟有寄托之诉除外，因为朕认为在寄托的情形下主张抵销是十分不相宜的，否则，寄托人将由于被告借口抵销，而无法请求返还寄托物。
31.另有一些专平审判员的裁量的诉权，称为裁判诉权①。在这种诉讼中，如被告不遵照审判员的裁断使原告得到满足，例如返还、提出或给付其物，或交出造成损害的奴隶，就应对被告作出不利的判决。这类诉讼有对物的诉讼，也有对人的诉讼。对物的，例如普布里奇之诉，关于佃户财物的塞尔维之诉，以及准塞尔维之诉，亦称抵押诉权；对人的，例如基于胁迫或欺诈之诉，以及为了请求业经承诺在特定地点给付某物的诉讼。原物提出之诉也全凭审判员的裁量决定。所有上述这些诉讼以及其他相似的诉讼中，审判员可根据公平原则，并斟酌案件具体情况，裁断原告所应得到的满足。
① Actioarbitraria，审判员得在判决前，根据裁断权，以命令方式，令被告在一定期间满足原告的要求；如被告服从命令，审判员应将其开释，否则应判令支付一定金额，对物的诉讼都是裁断诉讼，因为原告照例不占有争执物；如果他的法律主张成立，审判员可以命令被告返还其物，如不返还，判令被告支付一定金额。
32.审判员应尽量注意，其判决所给予的为确定金额或特定物，即使起诉所提出的数字或物是不确定的。
33.过去，如原告请求的标的超过其所应得的，即遭败诉，就是丧失其权利，并且很难由**官恢复其权利，除非原告是年在25岁以下的未成年人。因为在这种情况下，正如在其他情况一样，如果查明原告是由于其年轻而犯错误通常都给予救助。但如使其犯错误的原因，甚至可使最谨慎小心的人也不免弄错，那么对年满25岁以上的人，也应予以救助。
例如，受遗赠人请求给付全部遗赠，事后发现有遗嘱附录，其中载明撤销遗赠的一部或载明其他遗赠，结果原告所请求的，显然超过了四分之三，即发尔企弟法①对于遗赠所规定的限度。请求超过其所应得的，有四种情况，涉及标的物、时间、地点或条件不等。就标的物而论，例如某人应得十个金币，而请求二十个；或仅享有一部分所有权，而竟请求全部或超过其应有部分。就时间而论，例如某人在期日前或在条件成就前提出请求；因为正如迟延清偿应认为给付少于其所应给付的一样，债务未到清偿期而请求给付，应认为请求超过其所应得的。就地点而论，某人口约指明在特定地点向他给付，而他竟在其他地点请求，且未提到口约指明的特定地点，例如他在口约中这样说：“你承诺在埃斐苏斯给付吗？”而以后竟在罗马起诉，单是请求被告向他给付。有此情形时，原告的请求，超过其所应得，因为由于他的单纯请求，承诺者丧失了他对于在埃斐苏斯给付可能具有的利益。因此之故，请求在其他地点给付的，赋予裁断诉权，在诉讼中，应考虑到承诺者对于在约定地点给付所具有的利益。如系关于各种商品的诉讼，这种利益往往相当大，例如酒、油和小麦等，各地价格不一；甚至金钱也不是到处依同一利率出借的。但若某人在埃斐苏斯，即在他指明向他给付的地点提出请求，他的请求并不提及以前约定给付的地点是正当而合法的。**官早已指出这一点，因为承诺者对于在特定地点给付所具有的一切利益，已经得到了保证。就条件而论，请求超过其所应得的情形与在地点上的情形极相近似。例如某人向你口约：“你承诺把奴隶斯提赫或十个金币给我吗？”可是以后他单纯请求给予奴隶，或单纯请求给予十个金币。有此情形时，其请求视为超过其所应得，因为根据这一要式口约，承诺者有权选择给予金钱或奴隶。因此，如原告单纯诉请给予金钱，或单纯诉请给予奴隶，他就剥夺了对方的选择权，从而使自己的条件改善，对方的条件恶化。正因为如此，产生了一种诉讼，原告诉请给予奴隶斯提赫或金钱，即作出与要式口约相应的表述而提出其请求。除此之外，如在要式口约中一般地指明奴隶、酒或绯丝，而原告以后竟特别指定要求给予名叫斯提赫的奴隶，康帕尼亚的酒或提尔绯丝，其请求应认为超过其所应得，因为他剥夺了对方的选择权，而对方根据要式口约是有权以不同于所请求之物为给付的。即使原告所请求的是最不值钱的，仍应认为请求超过其所应得的，因为承诺者有时觉得给付价值更高的物，更为便利。以上是过去的法律。但是随后日诺帝和本皇帝的宪令设定了更严格的限制。如所请求的在时间上超过其所应得时，应依圣明的日诺帝的宪令办理；如在数量上或其他方面提出超过其所应得的请求，例如使对方多付了执达员的费用，应按上述判令原告给付三倍于损失的罚金。
① 见本《法学阶梯》，2.22。
34.如原告的诉讼请求，少于他所应得的，例如他应得十个金币，而只请求五个，或全部土地属于他所有，而他只主张其一半是属于他的，他这样做，不担风险，因为审判员会在同一诉讼中根据圣明的日诺帝宪令判令被告给付属于原告的其余部分。
35.如原告请求这一物，而他应请求另一物的，亦无风险。因当他发现错误时，得在同一诉讼中纠正之，例如他应请求给予的是奴隶斯提赫，却请求给予埃罗斯；或他根据遗嘱请求给付，而其实他应根据要式口约请求。
36.此外，还有一些诉讼，我们不一定请求所应得的全部，而有时请求全部，有时少于全部。例如关于儿子或奴隶的特有财产的诉讼，如特有财产不少于所请求的金额，应判令其父或主人给付全部，如少于所请求的金额，审判员应在特有财产限度内判令给付。特有财产的估计，将在以下有关篇目说明。
37.又如妻子提起的请求返还嫁资之诉，必须判令丈夫尽力之所及，即在其财力范围内给付。因此，如丈夫的财力足以补偿全部嫁资，应判令他给付全部，否则应根据其支付能力而判令给付。妻子所提出的返还嫁资的请求，得因丈夫享有留置权而缩减，因为丈夫得留置相当于他就嫁资所支出的费用的金额。这是因为法律规定嫁资由于必要费用而当然减少的缘故，详情阅读《学说汇纂》自明。
38.又如对尊亲属或对保护人起诉，或一合伙人对另一合伙人起诉，原告所能获得的，应不超过对方支付能力的限度。对赠与人诉请实行赠与时亦同。
39.又被告主张抵销时，结果原告往往获得少于其所请求而应得者。因为审判员根据公平原则，得考虑到原告方面在同类情况下也应给付的，而只判令被告支付差额，已如上述①。
① 见以上第30段。
40.又如债务人已将其财产全部让与债权人，以后又另有收入，债权人得对他提起新的诉讼，请求给付，但以不超过其支付能力为限，因为判令已丧失全部财产的人支付全部金额，实在不合人道。