第四章 自然法的现代史（2/2）
《古代法-英-梅因》作者：古代法-英-梅因 2017-04-13 12:09
罗马“市民法”所支持的各阶级人们之间的武断区分不应该在法律上存在。这个规定对罗马法律实务者，是有相当的重要性的，因为这使他们必须记着，凡在罗马法律学被推定为完全符合于“自然”法典的规定时，则罗马法院在考虑公民与外国人之间、人民与奴隶之间、“宗亲”与“血亲”之间的一切问题时，却不应该有所区别。凡是作这样主张的法学专家，当然决不会指摘使市民法不能达到其理论形式的社会安排，他们显然也不会相信世界真会看到人类社会会同自然组织完全同化的。但当人类平等学说披上了现代服装而出现时，它显然已包藏着一种新的意义。罗马法学专家用“是平等”（Equales
sunt）的这些字眼，其所含意义真和他所说的完全一样，而现代民法学家在写“人类一律平等”时，他的意思是“人类应该平等”。罗马人以为自然法是和市民法同时存在的，并且是在逐渐吞并着市民法的，这种特殊看法显然已经被遗忘了，或已经成为不可理解的了。这些字眼在过去充其量只是表达了有关人类各种制度渊源、组织和其发展的一种理论，后来开始被用来表示人类长期遭受的大不公正之意。早在十四世纪初期，关于人类出生状态的流行说法虽然明显地想要和阿尔比安及其同时代人的说法相一致，但其形式和意义却已全然不同。路易胡廷国王（King
Louis
Hutin）解放王家领地内农奴的著名命令中的前言，在罗马人听来，将是非常陌生的，“既然按照自然法，每个人应该生而自由；由于自上古以来就已采用并一直到现在还在我国土上被保持着的某种惯例和习惯，并且可能由于人们前辈的罪行，在我们普通人民中就有许多人陷入了被奴役的地位，因此，我们等等”，这不是一条法律规定而是一个政治教条的宣言；从这个时候起，法国法学家们在谈到人类平等时，正好象这是偶然被保留在他们的科学中的一个政治真理似的。象来自“自然法”假设中的一切其他演绎一样，同时也象“自然法”这个信念的本身一样，它在直到被从法学家之手转入到十八世纪文人们之手以及信服他们的公众之手以前，只是毫无生气地被同意着，而且它对意见和实践也都很少有影响。在这些文人之手中，它成为他们信条中最清楚的教理，并被认为是一切其他教理的一个总结。但是，它最后在1789年事件中所以得势，可能不完全是由于它在法国的声望。因为在这世纪的中叶，它已被传播到了美国。当时的美国法学家，尤其是弗吉尼亚（Virginia
）的法学家，似乎已具有和英国同时代人不同的大量知识，其主要不同之点，是在他们的知识中包括了许多只可能来自欧洲大陆法律文献的知识。只要参考一下哲斐孙（Jefferson）的著作，就可以看到他是如何深受到法国当时时尚的半法律、半通俗的见解的影响；我们也毫不怀疑，正是由于他们对法国法学家这些特殊观念深表同情，在“独立宣言”（Declaration
of
Independence）开头的几行中，这位指导着当时美国事务的哲斐孙和在这殖民地中的其他法学家，就把这独特的法国假设即“人类生而平等”和英国人最熟悉的假设“人类生而自由”相结合在一起。这是放在我们当前的这个学理的历史中有极大重要性的一节文句。美国法学家这样突出地和这样着重地主张人类的根本平等，这在他们自己国家中，并且在较小的程度上，也在大不列颠，推动了一个政治运动，到现在还远没有衰竭下来；但除此以外，他们正把他们所一度采用的教条还给了法国本土，赋予了更巨大的能力，并且使它受到了一般人更大的欢迎和尊敬。甚至在第一次“国民议会”中比较小心谨慎的政治家，也重复着阿尔比安的命题，好象这个命题立即自荐于人类的本能和直觉似的；并且在所有“1789年的各种原则”中，这是唯一的曾受到最少的热烈的攻击，曾最彻底地影响现代意见并将最深刻地改变社会构成和国家政治的原则。
“自然法”所尽的最伟大的职能是产生了现代“国际法”和现代“战争法”（Law
of War），虽然它的这一个部分效果是非常重要的，但在这里，由于它和本文关系不大，因此将略而不论。
在形成“国际法”基础的各种假定中间，或在形成“国际法”中到现在仍旧能保持其从原来建筑师那里所接受的形态的部分基本假定中间，有二三种特别显得重要的假定。其中第一个表现在这样的一个立论中，即认为有一种可以确定的“自然法”。格罗修斯及其后继者直接从罗马人那里得到这一个假设，但他们同罗马法学专家之间以及在他们相互之间，对于确定的方式，在看法上有着巨大的分歧。在文艺复兴以后盛极一时的公法学家中，几乎每一个人都野心勃勃，提出了新的和更容易处理的有关“自然”及其法律的定义，并且无可争辩，当这个概念经过一系列的“公法”学著者之手，在其周围就积聚了一大堆的附加物，其中包括了都是从支配着各学派的每一种伦理学理论中得来的各种观念片段。虽然是这样，但仍有明显的证据证明这个概念主要是有历史性质的，因为从自然状态的各种必要特点中探求自然法典；虽然经过了种种努力，但所获得的结果，正和人们把罗马法学家的意见不加探究或修正而立即采用时所可能得到的结果，完全相同。如果把国际法中的协约和条约部分撇开不论，可以看到，在这制度中有相当惊人的一部分是由纯粹罗马法律所组成的。法学专家的每一种学理，只要经过他们确认为同“万民法”相协调时，公法学家就以种种理由来借用它，不论这个学理是如何明显地标志着其罗马渊源。我们也可以看到，这些派生的理论是带有其原来观念的弱点的。大多数公法学家的思想方法仍旧是“混合的”。在研究这些著者时，最大的困难始终是在弄清楚他们所讨论的究竟是法律还是道德——他们所描写的国际关系状态究竟是现实的还是理想的——他们所说的究竟是事实，还是他们的意见认为应该是这样的。
作为“国际法”基础的其次一个假设是，“自然法”与国家相互之间（interse）有拘束力。一系列主张或认可这原则的言论，得追溯到现代法律科学的极幼稚时代，并且初看起来，它好像是直接来自罗马人学说的一个推理。人为的社会状态和自然状态不同，在前者之中有一个明显的制法者，在后者却没有，因此，如果某一个单位不承认它们服从一个共同主权或政治领袖的时候，它们就好像恢复到了受命于“自然法”了。国家就是这类的单位；它们各自独立的这个假设，排斥了一个共同立法者的观念，并从这观念出发，按照某种思想方法进而得到了从属于自然原始秩序的观念。另一种想法认为各独立的社会相互之间没有任何法律把它们联系着，但这种无法律状态正就是法学专家们的“自然”所厌恶的真空。如果一个罗马法学家遇到有市民法被排斥不能适用的情况，他就立即会以“自然”法令来填补这个空隙，这样一种想法，显然是有理由的。但我们不能就因此以为，在历史的任何时期中，都确实可以得出这样的结论，虽然这在我们的眼光中是非常明确和直接的。根据我的判断，罗马法的遗作中没有任何一节可以用来证明法学专家确曾相信自然法在独立国家之间有任何拘束力；并且我们不得不看到，对于把君主领土看作和文明同境界的罗马帝国公民们，如果确有各国平等隶属“自然法”这样的想法，也至多只是古怪理论的一个极端结果。真相似乎是：现代的“国际法”虽然无疑是罗马法的后裔，但只是由一种不规则的血统相联系着的。现代早期的罗马法解释者，误解了“万民法”的意义，毫不犹豫地认为罗马人传给了他们一套调整国际事务的法律制度。在起初这个“国际法”成为有许多可怕的竞争者与之相对抗的一种权威，而欧洲是长期处在这种情况下，阻碍着它被普遍接受。但是，逐渐地，西方世界安排了它自己，使其形式比较适合于民法学家的理论；情况的变更摧毁了所有敌对学理的势力；最后，在一个罕有地幸运的机会，阿雅拉（Ayala）和格罗修斯终于为它取得了欧洲的热诚同意；这种同意曾经在每一个不同的庄严条约中被一再重复申述着。它的胜利主要应归功于这些伟大人物，他们并且企图把它放在一个完全新的基础上，这是毋庸赘述的；而且毫无疑问，在这转移位置的过程中，他们改变了很多它的结构，虽然远没有一般所想象的那么多。格罗修斯既然从安托宁法学专家那里采用了这个论点，认为“万民法”和“自然法”是同一的，他和他的直接前辈及直接后继者便使“自然法”具有一种权威，这种权威要不是在那个时候“国际法”的含义模糊不清，是也许永远不会为“自然法”要求的。他们毫无保留地主张“自然法”是各国的法典，于是就开始了这样一种过程，就是把假定是从单纯考虑“自然”概念而求得的各种规定灌输到国际制度中去，这个过程几乎一直延续到我们的时代。还有一种对于人类有着巨大实际重要性的后果，虽然在欧洲早期现代史中并非完全不知，但在直到格罗修斯学派的学理获得盛行之前，却从来没有被明显地或普遍地承认过。如果各个国家的集体都受着“自然法”的统治，则组成这个集体的各个原子必须绝对平等。人类在“自然”的王笏之下，是一律平等的，从而，如果国际间的状态是一种自然的状态，则各国也一定是平等的。独立的国家不论大小强弱不同，但在国际法的眼光中是一律平等的；这个命题对人类的幸福有巨大的贡献，虽然它在各个时代中继续不断地为各种政治倾向所威胁着。如果“国际法”不是由文艺复兴后的公法学家们完全从“自然”的庄严主张中求得，那末这个学理可能永远不能获得一个稳固的立足点。
可是，总的讲起来，象我在前面已经说过的，自从格罗修斯时代以来，在加于“国际法”上的各种附加物中，只有很小一部分是从罗马“万民法”最古资料直接采取来的。土地的取得始终是引起国家野心的巨大的刺激物；而适用于这种取得的法律规定，以及消除因土地取得而造成的战争的法律规定，都仅仅是从罗马法中有关取得“万民法”财产的各种方式的部分中抄袭得来的。这许多取得的方式，象我在前面已经企图说明的，都是由前辈法学专家从其所观察到的各种惯例中抽象出来的一些共同要素，这些惯例曾经流行于罗马周围各部落间；根据它们的来源，这些规定被归类在“各国共有的法律”中，再由于他们的单纯性，后来的法学家便认为它们恰合于一个“自然法”的较近代的概念。它们就这样编进了现代的“国际法”，其结果是，国际制度中有关领土（dominion）、领土性质、领土范围、取得和保卫领土方式的那些部分，便都是纯粹的罗马“财产法”——这就是说，罗马“财产法”中的那些部分，曾为安托宁法学专家想象为和自然状态有某种一致性的。为了使“国际法”中这些章节能付诸实施，有必要使存在于主权者之间的相互关系，如同罗马所有者各个成员之间存在的关系一样。这是建立“国际法典”所依据的各种假定中的另一个假定，而这也是在现代欧洲史开头几个世纪中不可能被同意的一个假定。这个假定可以被分解为这样一个双重命题，一方面“主权是领土的”，即它是始终和地球表面上一定部分的所有权联系着，另一方面“主权者相互之间，应该被认为不是国家领土的最高所有人，而是绝对所有人”。
许多现代的“国际法”著者都默认：他们以各种衡平和常识原则为基础建立起的整套学理，都可以在现代文明的各个阶段中推论出来。但这个默认一方面掩盖着国际理论上所存在的某些真正缺点，另一方面，就大部分的现代史而论，实在是完全不足取的。在国际事务中“万民法”的权威并不是始终不受到反抗的；相反的，它不得不长时期地和几种相竞争的制度不断斗争着。同时，主权的领土性质也并不是始终被承认着的，因为在罗马统治解体以后，人们的心理是长时期地处在和这类概念不相协调的观念的支配之下。在“国际法”上这两个主要假定被普遍承认之前，一个旧的制度以及建筑在它上面的思想观念必然地要**，一个新的欧洲，以及与之相适应的新的观念必然地要生长起来。
有一桩事值得注意，在我们通常称为现代史的大部分时期中，没有接受过所谓领土主权这类概念。在过去，主权并不是和对地球上一部分或再小部分的土地的控制联系在一起的。世界曾有这样许多世纪长期处于罗马帝国的庇护之下，以致忘记了包括在帝国中的广大空间在过去曾一度被划分成许多独立国家，它们都主张有权不受外来的干预，并且标榜着国家权利应该一律平等。在蛮族入侵平靖后，关于主权当时流行着的观念似乎具有双重意义。一方面它有着所谓“部落主权”的形式。法兰克人（Franks
），勃艮弟人（Burgundians），汪达尔人（Vandals），伦巴德人（Lombards）以及西哥特人（Visigoths），当然都是他们所占领着的土地的主人，其中有几种人并以他们自己的名字作为土地的地理名称；但是他们并不根据土地占有的事实而主张任何权利，并且在实际上甚至对于占有的事实也并不认为有任何特别重要性。他们似乎还保留着他们由森林中和草原上所带来的传统，按照他们自己的看法，仍旧是一个宗法社会，一个游牧部落，只是暂时驻扎在能供给他们粮食的土地上而已。
阿尔卑斯北高卢的一部分，加上了日耳曼的一部分，现在已成为法兰克人在事实上占领的国家——就是法兰西；但克洛维（Clovis）的后裔即墨洛温（Merovingian）王朝的首领们并不是法兰西的国王而是法兰克人的国王。另外一种有关主权的特殊观念，似乎是——这是重要的一点——普遍领土的观念。当一个君主失去了领袖与其部族之间的特殊关系，并为了个人的目的急切要取得一个新的主权形式时，他所能采用的唯一先例，是罗马皇帝们的霸术。胡乱摹仿一句谚语，他成了“不为凯撒，即为庸人”（aut
Cesar aut nullus）的人。或则他享有拜占廷皇帝（Byzantine
Emperor）的全部特权，或则他完全没有任何政治地位。在我们这个时代，当一个新的王朝希望废去被黜免皇朝的名号时，它往往喜欢说它的称号来自人民而不是领土。这样，我们便有了一些法兰西皇帝和国王，还有一个比利时人的国王。在我们所谈到的时期中，在类似的情况下，还出现了另外一种不同的观念。一个“首领”如果不想再自称为部落国王，必定会要求成为世界的皇帝。这样，当世袭的权臣们和实际上久已废立的君主们相决裂时，他们立即不愿自称为法兰克人的国王，这个称号是属于被废黜的墨洛温的；但他们又不能自称为法兰西的国王，因为，虽然这类称号显然并不是不见经传的，却也不是一个尊严的称号。因此，他们就进而矢志为世界帝国的统治者。他们的动机曾被大大地误解。近代法国作家们曾认为，查理曼（Charlemagne）是远远超过他的同时代人的，不但在其意图的性质上如此，即在他执行这些意图所用的能力上也是如此。不论是否有人在任何时期都是超过他的同时代人的，但有一点必然是真的，即查理曼在企求一个无限制的领土时，确是有力地采取了他当时的时代思想所准许他遵循的唯一的道路。关于他在智力上的卓越，当然是毫无疑问的，但这种卓越不是由他的理论而是由他的行为证明的。
在见解上的这些特性，并不因为查理曼的遗产为其三个孙子所分割而有所变更。秃头查理（Charles
the
Bald）、路易（Lewis）和罗退耳（Lothair）仍旧在理论上——如果用这个词是适当的——是罗马的皇帝。正犹如东罗马帝国与西罗马帝国的“凯撒”在法律上都是全世界的皇帝，而在事实上则只各自统治着其中的一半，这三个加洛温朝的皇帝似乎都认为他们的权力是有限的，但是他们的称号是无限的。这同一的纯理论的主权普遍性在肥硕查理（Charles
the
fat）死亡，发生第二次分裂时仍继续和王位联系着，并且，真的，在日耳曼帝国存续期间内，从来没有完全和它分离过。领土主权——这种把主权与地球表面上一块土地的占有联系起来的见解——明显地是封建制度的一个支流，虽然是一个迟缓的支流。这可能是先天的预期的，因为第一次把个人义务，结果也就是把个人权利和土地所有权联系起来的是封建制度。
对于封建制度的渊源和其法律性质，不论正当见解应当是怎样，要鲜明地想象封建组织的最好方式，应从它的基础开始，先考虑佃农同设定和限制其劳务的小块土地之间的关系——而后通过上层封建建筑的狭小范围而一直上升以至接近于这制度的顶点。在黑暗时代的后期，这个顶点究竟在什么地方，是不容易决定的。可能，在部落主权的概念确实消失的地方，这个最高之点始终被指向着西罗马帝国凯撒的假定承继人。
但是过了不久，当帝国权威的实际影响大大萎缩时，皇帝把他仅有的残余权力集中于日耳曼和北意大利，所有在前加洛温帝国四周的最高封建主发觉了在他们上面实际上已经没有一个最高首领。逐渐地他们就习惯于这种新的形势，而已免除外来干涉的这个事实，终于把依附的理论隐灭掉；当然有许多征象表明，这个变化的完成并不是十分容易的；而且我们得毫无疑问地认为，由于这样一种印象，就是说，根据事物的自然性质，必然地要在某些地方有一个最高的统治权，就产生了不断地把世俗上的无上权力归属于罗马教皇的倾向。
法兰西加佩王朝的接位，标志着思想革命中第一阶段的完成。这个环绕着巴黎四周有限领土的封建诸侯，由于大量的宗主权结合于本身这一个偶然事件而开始自称为法兰西国王，他成为了一种全然新的意义的国王，一个主权者，他对法兰西土地的关系和男爵对于封邑、佃农对于自由产的关系完全相同。这个先例不但是新奇的，同时也是有影响的。在法兰西的这种君治的形式，有力地促使其他地方向同一个方向变化。
我盎格鲁－撒克逊（Anglo－Saxon）王室的王位这时处于一个部落首领和领土最高统治权的中途。但是诺曼（Norman）王朝诸王最高权模仿着法兰西国王，明显地是一种领土主权。在以后建立的或巩固的每一个统治权，都根据了后一种模型而组成。西班牙、那不勒斯（Naples）以及在意大利自由市废墟上建立起来的各个诸侯国家，都由领土主权的统治者统治着。
从一个见解逐渐转变到另一个见解的事例中，我认为最最离奇的莫如威尼斯人（Venctians）。在其对外征伐开始时，这个共和国自视为和罗马共和政治同一类型的国家，统治着许多的属省。经过了一个世纪以后，你就可以发现它却希望成为一个集合的主权国家，对它在意大利和爱琴海（Egean）所有的占有地拥有一个封建宗主国的权利。
关于主权这个主题的各种通俗观念在经历着显著变化的时期内，作为我们今日称为“国际法”的制度，在形式上是杂乱无章的，在原则上也是不符合它所企求的目的的。在罗马－日耳曼帝国内的一部分欧洲土地上，联邦国家之间的关系是由复杂的但还不完全的帝国宪法机构所约束着；并且这在我们看来也许是可惊异的，日耳曼法学家所爱好的观念仍旧是：联邦国之间的关系，不论在帝国之内或在帝国之外应该根据以凯撒为中心的纯粹罗马法律学的规定而不应该根据“万民法”的规定。这个学理在边远的各国中没有像我们早先所假定那样地被大胆抛弃；但是在实质上，在欧洲的其余的地方，封建的部属已成为公法的一种代替品；当那些封建从属犹疑不定暧昧不明时，至少在理论上，从“教会”领袖的权威上面找到一种最高的支配力。虽然是这样，但可以断定，封建和教会的势力在十五世纪甚至在十四世纪年代中就已开始迅速衰败了；如果我们密切审视一下当时各次战事的借口以及公开的联盟动机，就可以看到，以后为阿雅拉和格罗修斯所调和和巩固的各种见解，正随着旧原则一步步地被代替而有着重要的进展，虽然这种进展是默默无声的，并且是很缓慢的。来自各个渊源的权威有没有经熔合而最后成为一个国际关系的制度，以及这个制度究竟在实质上是不是和格罗修斯的结构有什么不同，现在已无法加以断定，因为在事实上“宗教改革”已经把它所有的有力要素，除了一点之外，全部消灭。“宗教改革”从日耳曼开始，它在帝国的各个诸侯之间用深而且广的鸿沟分裂开来，纵使帝国元首保持中立，也已无法用帝国最高统治来加以沟通。帝国元首于是不得不袒护教会以反对改革者；教皇自然也是处在同样的苦境中；这样，这原来在敌对双方之间负有调停职责的两个当局者本身就成为了各国分裂中的一个大党的首领。在这时声势已被削弱，并且已不能被认为是公共关系中的一个原则而加以信任的封建主义，已不复是足够稳定并可以和宗教联盟相匹敌的一种约束力。因此，在公法处于几乎混乱状态的情况下，那些被认为是罗马法学专家唯一加以认可的一个国家制度的各种观念，仍旧继续存在。这些观念从格罗修斯手中获得的形式、均称和卓越性，为每一个学者所熟知。但“战事与和平法规论”（Treatise
“De Jure Belli et
Pacis”）这部巨著的惊人之处则在其迅速、完全和普遍的成功上。“三十年战争”的惨状，军人毫无拘束的放纵行为所激起的无边恐怖和憾事，无疑地，在某种程度上，可以被用来说明这种成功的原因，但是这还不能作为全部的说明。因为只要对当时的各种观念略为浏览一下，就可以使我们深信在格罗修斯的伟大著作中描绘出来的国际大厦的基本图样，如果不是在理论上很完善的话，那它就很可能会被法学家所抛弃，被政治家及士兵们所藐视。
显然，格罗修斯制度在纯理论上的完善性是和我们所讨论的那个领土主权概念密切地联系着的。“国际法”理论所作出的假定是：各个共和政治在其相互关系上处在一种自然状态中；但是一个自然社会的各个组成原子根据这个基本假设必须是互相分离和各自独立的。如果有一个较高的权力由于对共同最高统治权的要求而把它们联结起来，纵使这种联结是很薄弱的并且也是偶然的，但正是这一个共同领导者的概念引进了现实法的观念，排斥了一个自然法的观念。因此，如果一个帝国元首的普遍宗主权，即使仅仅是在理论上被得到承认，格罗修斯的努力就可能会变成徒劳。这也不是现代公法和我企图描述其发展的有关主权的各种见解之间的唯一结合之点。我曾经说过，国际法律学中有些部门完全是由罗马“财产法”组成的。那末我们可以得到什么推论呢？推论是：
在对主权所作的评价中如果没有象我所描述的那种变化——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来，换言之，并没有成为对领土的主权——，则格罗修斯的理论，就将有四分之三无法加以适用。
sunt）的这些字眼，其所含意义真和他所说的完全一样，而现代民法学家在写“人类一律平等”时，他的意思是“人类应该平等”。罗马人以为自然法是和市民法同时存在的，并且是在逐渐吞并着市民法的，这种特殊看法显然已经被遗忘了，或已经成为不可理解的了。这些字眼在过去充其量只是表达了有关人类各种制度渊源、组织和其发展的一种理论，后来开始被用来表示人类长期遭受的大不公正之意。早在十四世纪初期，关于人类出生状态的流行说法虽然明显地想要和阿尔比安及其同时代人的说法相一致，但其形式和意义却已全然不同。路易胡廷国王（King
Louis
Hutin）解放王家领地内农奴的著名命令中的前言，在罗马人听来，将是非常陌生的，“既然按照自然法，每个人应该生而自由；由于自上古以来就已采用并一直到现在还在我国土上被保持着的某种惯例和习惯，并且可能由于人们前辈的罪行，在我们普通人民中就有许多人陷入了被奴役的地位，因此，我们等等”，这不是一条法律规定而是一个政治教条的宣言；从这个时候起，法国法学家们在谈到人类平等时，正好象这是偶然被保留在他们的科学中的一个政治真理似的。象来自“自然法”假设中的一切其他演绎一样，同时也象“自然法”这个信念的本身一样，它在直到被从法学家之手转入到十八世纪文人们之手以及信服他们的公众之手以前，只是毫无生气地被同意着，而且它对意见和实践也都很少有影响。在这些文人之手中，它成为他们信条中最清楚的教理，并被认为是一切其他教理的一个总结。但是，它最后在1789年事件中所以得势，可能不完全是由于它在法国的声望。因为在这世纪的中叶，它已被传播到了美国。当时的美国法学家，尤其是弗吉尼亚（Virginia
）的法学家，似乎已具有和英国同时代人不同的大量知识，其主要不同之点，是在他们的知识中包括了许多只可能来自欧洲大陆法律文献的知识。只要参考一下哲斐孙（Jefferson）的著作，就可以看到他是如何深受到法国当时时尚的半法律、半通俗的见解的影响；我们也毫不怀疑，正是由于他们对法国法学家这些特殊观念深表同情，在“独立宣言”（Declaration
of
Independence）开头的几行中，这位指导着当时美国事务的哲斐孙和在这殖民地中的其他法学家，就把这独特的法国假设即“人类生而平等”和英国人最熟悉的假设“人类生而自由”相结合在一起。这是放在我们当前的这个学理的历史中有极大重要性的一节文句。美国法学家这样突出地和这样着重地主张人类的根本平等，这在他们自己国家中，并且在较小的程度上，也在大不列颠，推动了一个政治运动，到现在还远没有衰竭下来；但除此以外，他们正把他们所一度采用的教条还给了法国本土，赋予了更巨大的能力，并且使它受到了一般人更大的欢迎和尊敬。甚至在第一次“国民议会”中比较小心谨慎的政治家，也重复着阿尔比安的命题，好象这个命题立即自荐于人类的本能和直觉似的；并且在所有“1789年的各种原则”中，这是唯一的曾受到最少的热烈的攻击，曾最彻底地影响现代意见并将最深刻地改变社会构成和国家政治的原则。
“自然法”所尽的最伟大的职能是产生了现代“国际法”和现代“战争法”（Law
of War），虽然它的这一个部分效果是非常重要的，但在这里，由于它和本文关系不大，因此将略而不论。
在形成“国际法”基础的各种假定中间，或在形成“国际法”中到现在仍旧能保持其从原来建筑师那里所接受的形态的部分基本假定中间，有二三种特别显得重要的假定。其中第一个表现在这样的一个立论中，即认为有一种可以确定的“自然法”。格罗修斯及其后继者直接从罗马人那里得到这一个假设，但他们同罗马法学专家之间以及在他们相互之间，对于确定的方式，在看法上有着巨大的分歧。在文艺复兴以后盛极一时的公法学家中，几乎每一个人都野心勃勃，提出了新的和更容易处理的有关“自然”及其法律的定义，并且无可争辩，当这个概念经过一系列的“公法”学著者之手，在其周围就积聚了一大堆的附加物，其中包括了都是从支配着各学派的每一种伦理学理论中得来的各种观念片段。虽然是这样，但仍有明显的证据证明这个概念主要是有历史性质的，因为从自然状态的各种必要特点中探求自然法典；虽然经过了种种努力，但所获得的结果，正和人们把罗马法学家的意见不加探究或修正而立即采用时所可能得到的结果，完全相同。如果把国际法中的协约和条约部分撇开不论，可以看到，在这制度中有相当惊人的一部分是由纯粹罗马法律所组成的。法学专家的每一种学理，只要经过他们确认为同“万民法”相协调时，公法学家就以种种理由来借用它，不论这个学理是如何明显地标志着其罗马渊源。我们也可以看到，这些派生的理论是带有其原来观念的弱点的。大多数公法学家的思想方法仍旧是“混合的”。在研究这些著者时，最大的困难始终是在弄清楚他们所讨论的究竟是法律还是道德——他们所描写的国际关系状态究竟是现实的还是理想的——他们所说的究竟是事实，还是他们的意见认为应该是这样的。
作为“国际法”基础的其次一个假设是，“自然法”与国家相互之间（interse）有拘束力。一系列主张或认可这原则的言论，得追溯到现代法律科学的极幼稚时代，并且初看起来，它好像是直接来自罗马人学说的一个推理。人为的社会状态和自然状态不同，在前者之中有一个明显的制法者，在后者却没有，因此，如果某一个单位不承认它们服从一个共同主权或政治领袖的时候，它们就好像恢复到了受命于“自然法”了。国家就是这类的单位；它们各自独立的这个假设，排斥了一个共同立法者的观念，并从这观念出发，按照某种思想方法进而得到了从属于自然原始秩序的观念。另一种想法认为各独立的社会相互之间没有任何法律把它们联系着，但这种无法律状态正就是法学专家们的“自然”所厌恶的真空。如果一个罗马法学家遇到有市民法被排斥不能适用的情况，他就立即会以“自然”法令来填补这个空隙，这样一种想法，显然是有理由的。但我们不能就因此以为，在历史的任何时期中，都确实可以得出这样的结论，虽然这在我们的眼光中是非常明确和直接的。根据我的判断，罗马法的遗作中没有任何一节可以用来证明法学专家确曾相信自然法在独立国家之间有任何拘束力；并且我们不得不看到，对于把君主领土看作和文明同境界的罗马帝国公民们，如果确有各国平等隶属“自然法”这样的想法，也至多只是古怪理论的一个极端结果。真相似乎是：现代的“国际法”虽然无疑是罗马法的后裔，但只是由一种不规则的血统相联系着的。现代早期的罗马法解释者，误解了“万民法”的意义，毫不犹豫地认为罗马人传给了他们一套调整国际事务的法律制度。在起初这个“国际法”成为有许多可怕的竞争者与之相对抗的一种权威，而欧洲是长期处在这种情况下，阻碍着它被普遍接受。但是，逐渐地，西方世界安排了它自己，使其形式比较适合于民法学家的理论；情况的变更摧毁了所有敌对学理的势力；最后，在一个罕有地幸运的机会，阿雅拉（Ayala）和格罗修斯终于为它取得了欧洲的热诚同意；这种同意曾经在每一个不同的庄严条约中被一再重复申述着。它的胜利主要应归功于这些伟大人物，他们并且企图把它放在一个完全新的基础上，这是毋庸赘述的；而且毫无疑问，在这转移位置的过程中，他们改变了很多它的结构，虽然远没有一般所想象的那么多。格罗修斯既然从安托宁法学专家那里采用了这个论点，认为“万民法”和“自然法”是同一的，他和他的直接前辈及直接后继者便使“自然法”具有一种权威，这种权威要不是在那个时候“国际法”的含义模糊不清，是也许永远不会为“自然法”要求的。他们毫无保留地主张“自然法”是各国的法典，于是就开始了这样一种过程，就是把假定是从单纯考虑“自然”概念而求得的各种规定灌输到国际制度中去，这个过程几乎一直延续到我们的时代。还有一种对于人类有着巨大实际重要性的后果，虽然在欧洲早期现代史中并非完全不知，但在直到格罗修斯学派的学理获得盛行之前，却从来没有被明显地或普遍地承认过。如果各个国家的集体都受着“自然法”的统治，则组成这个集体的各个原子必须绝对平等。人类在“自然”的王笏之下，是一律平等的，从而，如果国际间的状态是一种自然的状态，则各国也一定是平等的。独立的国家不论大小强弱不同，但在国际法的眼光中是一律平等的；这个命题对人类的幸福有巨大的贡献，虽然它在各个时代中继续不断地为各种政治倾向所威胁着。如果“国际法”不是由文艺复兴后的公法学家们完全从“自然”的庄严主张中求得，那末这个学理可能永远不能获得一个稳固的立足点。
可是，总的讲起来，象我在前面已经说过的，自从格罗修斯时代以来，在加于“国际法”上的各种附加物中，只有很小一部分是从罗马“万民法”最古资料直接采取来的。土地的取得始终是引起国家野心的巨大的刺激物；而适用于这种取得的法律规定，以及消除因土地取得而造成的战争的法律规定，都仅仅是从罗马法中有关取得“万民法”财产的各种方式的部分中抄袭得来的。这许多取得的方式，象我在前面已经企图说明的，都是由前辈法学专家从其所观察到的各种惯例中抽象出来的一些共同要素，这些惯例曾经流行于罗马周围各部落间；根据它们的来源，这些规定被归类在“各国共有的法律”中，再由于他们的单纯性，后来的法学家便认为它们恰合于一个“自然法”的较近代的概念。它们就这样编进了现代的“国际法”，其结果是，国际制度中有关领土（dominion）、领土性质、领土范围、取得和保卫领土方式的那些部分，便都是纯粹的罗马“财产法”——这就是说，罗马“财产法”中的那些部分，曾为安托宁法学专家想象为和自然状态有某种一致性的。为了使“国际法”中这些章节能付诸实施，有必要使存在于主权者之间的相互关系，如同罗马所有者各个成员之间存在的关系一样。这是建立“国际法典”所依据的各种假定中的另一个假定，而这也是在现代欧洲史开头几个世纪中不可能被同意的一个假定。这个假定可以被分解为这样一个双重命题，一方面“主权是领土的”，即它是始终和地球表面上一定部分的所有权联系着，另一方面“主权者相互之间，应该被认为不是国家领土的最高所有人，而是绝对所有人”。
许多现代的“国际法”著者都默认：他们以各种衡平和常识原则为基础建立起的整套学理，都可以在现代文明的各个阶段中推论出来。但这个默认一方面掩盖着国际理论上所存在的某些真正缺点，另一方面，就大部分的现代史而论，实在是完全不足取的。在国际事务中“万民法”的权威并不是始终不受到反抗的；相反的，它不得不长时期地和几种相竞争的制度不断斗争着。同时，主权的领土性质也并不是始终被承认着的，因为在罗马统治解体以后，人们的心理是长时期地处在和这类概念不相协调的观念的支配之下。在“国际法”上这两个主要假定被普遍承认之前，一个旧的制度以及建筑在它上面的思想观念必然地要**，一个新的欧洲，以及与之相适应的新的观念必然地要生长起来。
有一桩事值得注意，在我们通常称为现代史的大部分时期中，没有接受过所谓领土主权这类概念。在过去，主权并不是和对地球上一部分或再小部分的土地的控制联系在一起的。世界曾有这样许多世纪长期处于罗马帝国的庇护之下，以致忘记了包括在帝国中的广大空间在过去曾一度被划分成许多独立国家，它们都主张有权不受外来的干预，并且标榜着国家权利应该一律平等。在蛮族入侵平靖后，关于主权当时流行着的观念似乎具有双重意义。一方面它有着所谓“部落主权”的形式。法兰克人（Franks
），勃艮弟人（Burgundians），汪达尔人（Vandals），伦巴德人（Lombards）以及西哥特人（Visigoths），当然都是他们所占领着的土地的主人，其中有几种人并以他们自己的名字作为土地的地理名称；但是他们并不根据土地占有的事实而主张任何权利，并且在实际上甚至对于占有的事实也并不认为有任何特别重要性。他们似乎还保留着他们由森林中和草原上所带来的传统，按照他们自己的看法，仍旧是一个宗法社会，一个游牧部落，只是暂时驻扎在能供给他们粮食的土地上而已。
阿尔卑斯北高卢的一部分，加上了日耳曼的一部分，现在已成为法兰克人在事实上占领的国家——就是法兰西；但克洛维（Clovis）的后裔即墨洛温（Merovingian）王朝的首领们并不是法兰西的国王而是法兰克人的国王。另外一种有关主权的特殊观念，似乎是——这是重要的一点——普遍领土的观念。当一个君主失去了领袖与其部族之间的特殊关系，并为了个人的目的急切要取得一个新的主权形式时，他所能采用的唯一先例，是罗马皇帝们的霸术。胡乱摹仿一句谚语，他成了“不为凯撒，即为庸人”（aut
Cesar aut nullus）的人。或则他享有拜占廷皇帝（Byzantine
Emperor）的全部特权，或则他完全没有任何政治地位。在我们这个时代，当一个新的王朝希望废去被黜免皇朝的名号时，它往往喜欢说它的称号来自人民而不是领土。这样，我们便有了一些法兰西皇帝和国王，还有一个比利时人的国王。在我们所谈到的时期中，在类似的情况下，还出现了另外一种不同的观念。一个“首领”如果不想再自称为部落国王，必定会要求成为世界的皇帝。这样，当世袭的权臣们和实际上久已废立的君主们相决裂时，他们立即不愿自称为法兰克人的国王，这个称号是属于被废黜的墨洛温的；但他们又不能自称为法兰西的国王，因为，虽然这类称号显然并不是不见经传的，却也不是一个尊严的称号。因此，他们就进而矢志为世界帝国的统治者。他们的动机曾被大大地误解。近代法国作家们曾认为，查理曼（Charlemagne）是远远超过他的同时代人的，不但在其意图的性质上如此，即在他执行这些意图所用的能力上也是如此。不论是否有人在任何时期都是超过他的同时代人的，但有一点必然是真的，即查理曼在企求一个无限制的领土时，确是有力地采取了他当时的时代思想所准许他遵循的唯一的道路。关于他在智力上的卓越，当然是毫无疑问的，但这种卓越不是由他的理论而是由他的行为证明的。
在见解上的这些特性，并不因为查理曼的遗产为其三个孙子所分割而有所变更。秃头查理（Charles
the
Bald）、路易（Lewis）和罗退耳（Lothair）仍旧在理论上——如果用这个词是适当的——是罗马的皇帝。正犹如东罗马帝国与西罗马帝国的“凯撒”在法律上都是全世界的皇帝，而在事实上则只各自统治着其中的一半，这三个加洛温朝的皇帝似乎都认为他们的权力是有限的，但是他们的称号是无限的。这同一的纯理论的主权普遍性在肥硕查理（Charles
the
fat）死亡，发生第二次分裂时仍继续和王位联系着，并且，真的，在日耳曼帝国存续期间内，从来没有完全和它分离过。领土主权——这种把主权与地球表面上一块土地的占有联系起来的见解——明显地是封建制度的一个支流，虽然是一个迟缓的支流。这可能是先天的预期的，因为第一次把个人义务，结果也就是把个人权利和土地所有权联系起来的是封建制度。
对于封建制度的渊源和其法律性质，不论正当见解应当是怎样，要鲜明地想象封建组织的最好方式，应从它的基础开始，先考虑佃农同设定和限制其劳务的小块土地之间的关系——而后通过上层封建建筑的狭小范围而一直上升以至接近于这制度的顶点。在黑暗时代的后期，这个顶点究竟在什么地方，是不容易决定的。可能，在部落主权的概念确实消失的地方，这个最高之点始终被指向着西罗马帝国凯撒的假定承继人。
但是过了不久，当帝国权威的实际影响大大萎缩时，皇帝把他仅有的残余权力集中于日耳曼和北意大利，所有在前加洛温帝国四周的最高封建主发觉了在他们上面实际上已经没有一个最高首领。逐渐地他们就习惯于这种新的形势，而已免除外来干涉的这个事实，终于把依附的理论隐灭掉；当然有许多征象表明，这个变化的完成并不是十分容易的；而且我们得毫无疑问地认为，由于这样一种印象，就是说，根据事物的自然性质，必然地要在某些地方有一个最高的统治权，就产生了不断地把世俗上的无上权力归属于罗马教皇的倾向。
法兰西加佩王朝的接位，标志着思想革命中第一阶段的完成。这个环绕着巴黎四周有限领土的封建诸侯，由于大量的宗主权结合于本身这一个偶然事件而开始自称为法兰西国王，他成为了一种全然新的意义的国王，一个主权者，他对法兰西土地的关系和男爵对于封邑、佃农对于自由产的关系完全相同。这个先例不但是新奇的，同时也是有影响的。在法兰西的这种君治的形式，有力地促使其他地方向同一个方向变化。
我盎格鲁－撒克逊（Anglo－Saxon）王室的王位这时处于一个部落首领和领土最高统治权的中途。但是诺曼（Norman）王朝诸王最高权模仿着法兰西国王，明显地是一种领土主权。在以后建立的或巩固的每一个统治权，都根据了后一种模型而组成。西班牙、那不勒斯（Naples）以及在意大利自由市废墟上建立起来的各个诸侯国家，都由领土主权的统治者统治着。
从一个见解逐渐转变到另一个见解的事例中，我认为最最离奇的莫如威尼斯人（Venctians）。在其对外征伐开始时，这个共和国自视为和罗马共和政治同一类型的国家，统治着许多的属省。经过了一个世纪以后，你就可以发现它却希望成为一个集合的主权国家，对它在意大利和爱琴海（Egean）所有的占有地拥有一个封建宗主国的权利。
关于主权这个主题的各种通俗观念在经历着显著变化的时期内，作为我们今日称为“国际法”的制度，在形式上是杂乱无章的，在原则上也是不符合它所企求的目的的。在罗马－日耳曼帝国内的一部分欧洲土地上，联邦国家之间的关系是由复杂的但还不完全的帝国宪法机构所约束着；并且这在我们看来也许是可惊异的，日耳曼法学家所爱好的观念仍旧是：联邦国之间的关系，不论在帝国之内或在帝国之外应该根据以凯撒为中心的纯粹罗马法律学的规定而不应该根据“万民法”的规定。这个学理在边远的各国中没有像我们早先所假定那样地被大胆抛弃；但是在实质上，在欧洲的其余的地方，封建的部属已成为公法的一种代替品；当那些封建从属犹疑不定暧昧不明时，至少在理论上，从“教会”领袖的权威上面找到一种最高的支配力。虽然是这样，但可以断定，封建和教会的势力在十五世纪甚至在十四世纪年代中就已开始迅速衰败了；如果我们密切审视一下当时各次战事的借口以及公开的联盟动机，就可以看到，以后为阿雅拉和格罗修斯所调和和巩固的各种见解，正随着旧原则一步步地被代替而有着重要的进展，虽然这种进展是默默无声的，并且是很缓慢的。来自各个渊源的权威有没有经熔合而最后成为一个国际关系的制度，以及这个制度究竟在实质上是不是和格罗修斯的结构有什么不同，现在已无法加以断定，因为在事实上“宗教改革”已经把它所有的有力要素，除了一点之外，全部消灭。“宗教改革”从日耳曼开始，它在帝国的各个诸侯之间用深而且广的鸿沟分裂开来，纵使帝国元首保持中立，也已无法用帝国最高统治来加以沟通。帝国元首于是不得不袒护教会以反对改革者；教皇自然也是处在同样的苦境中；这样，这原来在敌对双方之间负有调停职责的两个当局者本身就成为了各国分裂中的一个大党的首领。在这时声势已被削弱，并且已不能被认为是公共关系中的一个原则而加以信任的封建主义，已不复是足够稳定并可以和宗教联盟相匹敌的一种约束力。因此，在公法处于几乎混乱状态的情况下，那些被认为是罗马法学专家唯一加以认可的一个国家制度的各种观念，仍旧继续存在。这些观念从格罗修斯手中获得的形式、均称和卓越性，为每一个学者所熟知。但“战事与和平法规论”（Treatise
“De Jure Belli et
Pacis”）这部巨著的惊人之处则在其迅速、完全和普遍的成功上。“三十年战争”的惨状，军人毫无拘束的放纵行为所激起的无边恐怖和憾事，无疑地，在某种程度上，可以被用来说明这种成功的原因，但是这还不能作为全部的说明。因为只要对当时的各种观念略为浏览一下，就可以使我们深信在格罗修斯的伟大著作中描绘出来的国际大厦的基本图样，如果不是在理论上很完善的话，那它就很可能会被法学家所抛弃，被政治家及士兵们所藐视。
显然，格罗修斯制度在纯理论上的完善性是和我们所讨论的那个领土主权概念密切地联系着的。“国际法”理论所作出的假定是：各个共和政治在其相互关系上处在一种自然状态中；但是一个自然社会的各个组成原子根据这个基本假设必须是互相分离和各自独立的。如果有一个较高的权力由于对共同最高统治权的要求而把它们联结起来，纵使这种联结是很薄弱的并且也是偶然的，但正是这一个共同领导者的概念引进了现实法的观念，排斥了一个自然法的观念。因此，如果一个帝国元首的普遍宗主权，即使仅仅是在理论上被得到承认，格罗修斯的努力就可能会变成徒劳。这也不是现代公法和我企图描述其发展的有关主权的各种见解之间的唯一结合之点。我曾经说过，国际法律学中有些部门完全是由罗马“财产法”组成的。那末我们可以得到什么推论呢？推论是：
在对主权所作的评价中如果没有象我所描述的那种变化——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来，换言之，并没有成为对领土的主权——，则格罗修斯的理论，就将有四分之三无法加以适用。