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十七、契约—法律和社会现实研究(2/2)

法律与资本主义的兴起-法-泰格利维作者:法律与资本主义的兴起-法-泰格利维 2017-04-13 10:53
的,但我们不妨稍作猜测。这场争论的背景是这样的。

    摩尔曾在林肯法学会受过普通法律师训练,而且当过出庭诉讼律师,他是很了解他的那些对手的。那时的律师不是在大学、而是在“四法学会”培养的,他们要在那里寄宿三年,从年轻会员接受正式训练,以资深会员为榜样并在同他们的讨论中学习。普通法法庭法官是从开业律师选拔的。福特斯鸠爵士写于1470年左右的De

    Laudibus Legum Anglie(《英国法律颂赞》),可使我们对这种学习情况略窥一斑。他写道,在法学会里:

    除了法律研读而外还有让贵族学习礼貌的学园。他们在那里学习唱歌和练习各种和声。他们也还学习跳舞和参加各种对贵族相宜的娱乐。

    福特斯鸠的描述略带田园诗风味,但法学会肯定是欢迎许多并非认真以法律为专业的贵族家庭子弟流连的。

    法律教育包括阅读法官对于有争议案件的意见书和报告,以及参与摹拟法律斗争。但是,最重要的学习项目是诉讼程序和讼案辩护。《关于土地使用权》这一重要的土地法论文的作者利特顿曾对他的儿子说:

    我们法律中最可敬、最值得称赞、也最有利益的事情之一,就是具备在物权和人身诉讼中进行有效辩护的专门技巧:所以我要劝你格外打起精神用心学习这个。

    这是极好的劝告。诉讼程序手续繁多,每项手续都须呈递一份严格符合格式的书面诉状,不精通这一套就难以向普通法法庭提出诉讼。每一桩普通法诉讼一开始就要引用一项令状(writ)。只有提诉之事符合某项可用令状要求的时候,诉讼才能进行。头一批令状是在诺曼人征服英格兰后不久签发的,原是命令王室官吏传召被告人,以便能就保有某片土地权利问题进行查问。当初制定这种令状制度,是要对大批不同类别讼案提供处理办法,但它也将一种僵硬的规格保留下来,要求日后的原告人将其案情嵌入标准格式。自此法律发展便与初诉标准格式用语的解释联结在一起了。如果官定格式无一能与案情相合,普通法法庭就无能为力。为了缓解这种制度的苛严,律师迫切要求制定新的令状——新的“诉讼格式”——,有时则恣意施展诡辩术,强使案情适合某种可用格式。

    1500年的原告人若找普通法律师,申述有某项契约未被履行,律师首先就想到援用违约令状。要使一桩违约诉讼得以成立,须指陈和证明曾经订立过一份写成文字并加了封印的契约。未加封印的简单书面协议是不能予以强制执行的,口头协议就更不用说了。很多契约为了越过这道难关,都以付款保证书(bond

    )的形式写成。一方声称欠另一方一笔款,但声明在完成某些条件后此保证书即归无效。条件若未完成,受损害的一方就可以援用债务令状追收欠债。

    这类达成和强制履行协议的迂回办法不合有大宗交易商人的心意,他们希望依靠简单契约方式来进行。起初,商人都避开普通法法庭来处理大部分法律事务,并谋求王室协助建立平行机构,由之来制定和实施对他们比较适宜的契约法。

    例如,他们曾求助于**官——摩尔及其前任和后任——自1350年前后即一直享有的司法裁决权,它的理论依据是国王应有不必拘泥于普通法而主持“正义”的责任。到1500年时,这种“衡平法”已有一整套明确界定的中心理论,其基本观点乃是认为,**官要在普通法无能为力时对于有失公正之事提供补救办法。

    这种理论的来源何在呢?衡平法裁决权从一开始就是由国王特意建立,用以处理商务诉讼的,当君主受条约约束,要负责为外国商人建立有实效的法庭时,就需要使用这种裁决权。由**官付诸实施的法律知识,有很多确实可能来自于伦敦市那些也很懂得商人事务的商务法庭。我们还可以发现,**官的司法裁决不断吸收了许多公教法和罗马法原则。衡平法基本理论极力标榜的“正义”和“良心”这两个观念,听起来既带有公教法关注人类灵魂的意味,又很有罗马法诚信观念色彩。这种接受罗马法和公教法原则的作法,在都铎王朝统治下曾加速进行。在这方面,汤玛斯·摩尔可算是理想的**官,因为大概只有他才能独一无二地将普通法实际经验同公教法和罗马法知识加以结合,还加上他本人深厚的正义感和对商人事务的广泛认识。

    理论上,自诉讼当事人被命令应当做成或不许做某事,否则就会受丧失灵魂的惩罚这个意义来说,衡平法的力量纯粹在于个人本身。万一对灵魂的威胁仍不足以令其服罪,**官就可以禁锢其**。被带上衡平法法庭的被告人,可能会被命令如实履行普通法法庭对之无能为力的某项契约:或者,如果**官认为他向普通法法庭提出的诉讼虽然将会得到“合法的”判决,但那判决却违反对于两造之间当初的协议来说原是基本依据的商业法原则,那末,**官就可能命令他撤销那宗诉讼。这样的裁决既造成摩尔曾在西敏寺遇到过的敌意,也给普通法法庭造成了不难领会的压力,促使它们修改其实际施行的原则。

    商人也有许多依据条约、王室特许状、由于城市享有特权以及其他原因而专为他们建立的法庭。各地商人法庭和海事法庭在整个16世纪还都继续发挥作用。实际上由于王家海军对于贸易和作战来说已变得更加重要,海事司法管辖权限较前有所增加。此外还开设了若干专门法庭,负责处理有关经济和土地政策一些特定问题,被委派主持这类法庭的法官都受过民法训练。(人们迄今一直都在颇有理由地争论说,英国当时已接近于采用罗马法作为法学基础,以作为对都铎王朝历代君主不断造成的种种变革的一种最后装饰。)

    商人的申诉也可以由领有王室特许状的商人法人团体所开设的法庭来听取,那种法人团体都对某种贸易享有部分或全部垄断权。布商公会(Mercers)就是最值得注意的例子,15世纪时该公会的一个分支——其利益在于输出毛布,尤其是对低地各国输出——开始单独另行成立一个公会,它在一份王室特许状中曾被提及,称为“布业风险商人公会”,从1486年起,英国对低地各国贸易便一直由“布业风险商人公会”在所有经营输出的商人里面带头进行组织和加以控制。在形式上,“风险商人公会”乃是一个由王室颁发特许状的法人团体。它的主管人是一位总督,表面上是经该团体提名而由国王正式任命的。亨利七世即曾“应尔等居住在伦敦市大部分人之愿望与提名”,委派约翰·派克林出任总督,统管驻低地各国“朕所信赖而至爱的臣民风险商人”。“风险商人公会”有权自设法庭,并有权对所有在其指定地区从事海外贸易的人施加制裁。它的法庭施行商人法,其司法审判权在伦敦由王室授与,在其他各地则由条约保证,确认其对某一特定宗主权下所有一切英国商人的权力。这样,由王室特许享有垄断权的公司这一日后殖民事业样板,便与早期十字军东征以后曾存在过的领事法庭样板结合起来了。英国非常重视鼓励和保护“风险商人”所从事的贸易,这从外交上显然为他们而作出的努力也可以看出来。摩尔在1509年被布商公会授予“自由权”,很可能就是酬答他的某些努力。

    总的来说,16世纪中期凡是富有的城市居民,只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定——那实际是一种使英国北部“风险商人”也感到苦恼的统制,就都有很多从事贸易和经营企业的大机会。依照商人法签订的契约,在商人法庭、**院(chancery)和海事法庭均可要求强制履行。这些从欧洲大陆传来的原则,日益更得到采用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官,都是从普通法律师里面挑选的,这些律师很懂得,他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞,因为他们那些诉讼委托人——地主贵族,亦称乡绅——的相对财力已显弱微。就资产阶级而言,则是欢迎有机会利用普通法法庭的,因为它比起都铎王朝历代君主所建立的某些专门法庭来,对于国王要较为独立一些;与国王结盟是一回事,依靠国王却是另一回事。

    因此,普通法律师就有了与资产阶级结为同盟的余地,他们只消能够说服他们操业于其上的法庭对资产阶级法律原则抱容纳的态度就行了。在那个世纪将告结束的若干年间,这一同盟开始成形,普通法法庭已趋向于资产阶级契约理论。

    1602年在“史拉德案”(Slades

    Case)中,所有聚会于财政大臣议事厅的普通法法官一致作出裁定,认为一项售货契约尽管未加封印,也可以在普通法法庭进行诉讼。对于法官说来,采用商人条例事情更会简单一些,但是,他们对传统的尊重却要求另走一条道路。

    只有对于加封印的契约才能提出的违约诉讼(action

    of convenant),明显不适用于商人契约。对于照付款项的书面允诺,也还可以进行债务诉讼(action of debt

    ),但它也有一些局限。因此,“史拉德案”须求助于重新解释第三项令状,即assumpsit(诺言)令状。而法官这样做,只是对业已应用这项令状数十年之久的发展进程予以追认和公布而已。普通法律师早已开始争论说:假定我同一位立约人达成协议,他将为我建造一栋房子,这项协议又加了封印;那么他若根本没有建造房子(noneasance——不履行义务),我可进行违约诉讼;但他若粗制滥造,而他原曾允诺,甚至只是口头许诺,要精工细作,我就是由于他未履行所应承之事而受了欺骗(他以其misesance——滥用职权——违反了一项“诺言”)。一项应承要精工细作的事即使协议未加封印,如果违反了也是可以引起违诺诉讼的,这种论点早在1400年前后,即已开始在诉讼中被采用,以对付木匠、治疗牲畜的兽医、以及诸如此类的人。普通法律师并没有简单地采用凡协议均必须遵守这一商人法原则,却开始重新解释作伪和平等观念。对一项诺言未如实履行就是欺骗;这观念一旦确立,采纳契约法各主要成分的道路就打开了。

    违诺诉讼在16世纪扩大范围,将某些债务纠纷也包括在其内。如果有一笔欠债,债务人曾说过要在某日起偿还,债权人按照正在发展的理论,就既可对债务提出诉讼,也可对诺言提出诉讼,即要求履行清偿原先债务的诺言。由此便产生了indebitatus

    assumpsit(债务诺言)[令状]。

    “史拉德案”统一和改善了这理论。若甲同意在将来某一天将谷物卖给乙,乙则同意到时照付货款,这乃是一种“将来有效契约”,即要在将来如实履行的契约。如果到期某甲不交货,或者某乙不付款,未践约的一方就违反了自己的诺言。这正如法官所宣称的,“每一项将来有效契约本身即带来一份诺言令状。”老田里长出了新谷子。

    这一原则一旦被接受,从前门将商人的契约概念接纳进来就变得好办了。高等法院重新确认并扩大了它向来的习惯作法,即允许以商人惯例作证,必要时并允许召集商人陪审团来确认商人惯例。为了便于国际贸易商提出申诉,普通法法庭扩大了司法管辖范围:即允许原告人在辩论中声称,产生纠纷之地阿姆斯特丹或其他某一外国城市,乃是位于伦敦市“奇普区的圣玛利勒堡教区以内”,而且随即拒绝对方否定这一陈述。

    普通法律师和法官为吸引新得势的商人的业务而进行的斗争,在16世纪末期日趋激烈,并持续到17世纪。普通法法官在许多被告人要求下,开始发布令状,禁止商人法庭或海事法庭审案,或者命令原告停止原诉讼而转向普通法法庭起诉。商人司法当局,尤其是享有王室支持的海事司法当局,也发布了自颁的令状和禁令以作出回应。法律界内部这种利用诉讼人业务为赌注的斗争一直持续到17世纪。

    普通法律师对资产阶级法律的逐步吸纳,乃是他们与资产阶级结成同盟的必要条件,这结盟在17世纪中期的英国革命中取得了全面收获。它原本是难以成功的,除非发布令状和禁令的纸上战争当时能够通过王室干预、或者如后来证明必要的那样通过某种更为强暴的手段,得到有利于普通法律师的解决。

    资产阶级与普通法律师的结盟也还具有维护宪法的一面,因为普通法法庭并非如同商人法庭、海事法庭和其他“专门”司法机构一样是王室特权的产物。正如我们将要在英国革命的讨论中较充分地说明的,柯克爵士乃是上述结盟在意识形态方面的设计者。他权威地,也是斗胆地重新编排了英国的历史和先例。“老田”就是普通法审判记录,大概还有不是被视为贵族所争取到的让步,而是被视为自由特许状的“大宪章”。从“大宪章”可以推导出国王要受限制于“本土法律”,这一词在该文件中最有可能是指对贵族特权的保护,但也能够加以较宽泛的解释。这样,从旧有普通法审判记录中出现了法律体制的改造,它接受新原则,但仍基于旧有传统之上。这一王室让步和司法决定权的改编历史,正如普拉克涅所指出,“对国王和议会都一样施加了限制。”

    资产阶级对建立要求拥有绝对权力的君主制国家发生过极大影响,因为强有力的都铎王朝一直是为这个阶级的利益服务的。但是,实现了土地重新分配、并从乡村生活瓦解之中获大利以后,资产阶级又在寻求盟友,来进行一场谋求限制国王干预贸易权力的新斗争。普通法律师实际证明是准备加入这一联盟的。