法律的革命与革命的法律（代序）——论西方法制史的两个对立观点（2/2）
《法律与资本主义的兴起-法-泰格利维》作者：法律与资本主义的兴起-法-泰格利维 2017-04-13 10:53
法国大革命和拿破仑法典等重大历史环节，书中都有详细讨论。而始终贯串这八个世纪法律蜕变的主线索，则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立；以及产权之走向绝对化，即它之脱离所有其他社会因素，成为纯粹属“个人”与“物”之间的关系。这两个发展，是现代资本主义法理学的基石，也是稍为关心现代政治经济学的读者都非常之熟悉的了。至于伯尔曼，他对贝克以后的历史发展是不感兴趣的：不但人人必然会想到的《大宪章》只是零零碎碎地提及，甚至英国17世纪初期那么关键的国王与议会斗争以及它法制史上那么重要的人物柯克爵士也同一命运，至于其他近代变革（例如法国大革命）就更不用说了。他这书的副题“西方法律传统的形成”无疑是经过周详考虑才采用的，但说“形成”而不说“根源”，等于间接否定了自从13世纪以来那么多重大事件的独立性与根本重要性，那自然不能不算是十分独特而令人震惊的观点。
另一方面，泰格的纯经济法制史观虽然有很强的一致性和自洽性，但同样也留下不少令人感到疑惑的地方。这其中最明显的，也许是一个较公平、客观、尊重被告基本权利的刑事检控和审判制度的出现。正如他所指出，这基本上是17世纪英国清教徒革命的产物，而在法制史上是有重大意义的。
但有人也许要问：这一发展和经济结构变化或资产阶级法权有什么内在关系？倘若的确有些关系，那作者就略过了而没有讨论，这是很奇怪的。我们倘若把视野再扩大一点，进而追问书中所谓17世纪英国资产阶级革命到底是怎么一回事，它的起源如何，那就不免十分尴尬了。因为作者不可能不知道，也不可能否认，这一革命通称为清教徒革命（这一名词上文为了方便而采用，其实是作者始终避免提及的），它虽有极其重要的经济和社会结构背景，但最直接，最主要的原因则是信奉新教的乡绅、市民、大众与具有强烈天主教倾向的几位国王，包括上了断头台的查理士一世和被逐出奔的詹姆斯二世的长期斗争。事实上，撇开了宗教，16和17世纪的欧洲历史，包括法制史在内，是否有可能全面了解？这一问题恐怕是泰格不愿回答的吧。
也许，至终应该承认，宗教与经济，教皇与商人，对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力，我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。
可是，对于中国读者来说，在消解这两个观点的张力之外，还有另一个必然会浮现的问题。那就是，为什么同样的法律革命和演化没有在中国发生？更确切的问题应该是：法律在中国为什么没有像在西方那样，形成一个高度精密与思辩性的系统，并且以此形式流传、发展，和影响政治、文化、社会？明显的答案是中国的大传统重礼而不重法，讲求个人道德修养的儒家是主流，讲究刑律的法家自秦以后便失去势力，这与西方文明源头重思辩的希腊精神以及重法律的罗马精神迥然不同，遂导致后来的发展相异。
这诚然不错，但为什么秦汉帝国与罗马帝国又有那么大的差异呢？我们不可忘记，成书于公元534年左右的《查士丁尼法典》其实已是一套法律文库，它不但包括历代敕令、律例，而且还有教材和大量案例、判词。它的英译本统共有4500页，约二百万字。相比之下，秦汉时代遗留下来的法律文献，委实少得可怜。此外，双方在法律观念上的差异，也是同样巨大的。汉高祖入关时的约法三章，所谓“杀人者死，伤人及盗抵罪”不但表现了对严密和繁复法津条文的恶感与不耐烦，更且反映了民法和商法上的巨大空白：契约、财产、买卖、借贷、婚姻……这些罗马法中有详尽论述的题材，在秦汉都根本不见之于律法，最少不被视为其重要部分。我们不能不承认，刑法（criminal
law）几乎是正史中唯一有地位的法律，而且其关注点亦只限于刑罚之轻重，法网之疏密，至于刑法本身的理论基础、结构、自洽性等等则是罕有提及的。
其实，东西方在法律观念与制度上的分歧起源远早于秦汉和罗马时代，甚至亦远早于罗马的《十二铜表法》（449B.C）。我们只要翻开地中海和中东文明（这我们现在知道是希罗文明的源头之一，另一源头是埃及）的介绍，就可以知道，查士丁尼实在是源远流长的一个法制传统的集大成者。在他之前一千年，希腊的梭伦（Solonn）就已经以颁布成文的木板法（约592B.C）于公众大堂并且组织“全民法庭”知名，那比子产铸刑而受到批判（536B.C）要早大约六十年。但梭伦也并非始创者：在他之前千余年，巴比伦第一皇朝的汉谟拉比（Hammurabi）就已经公布了详尽的，包括合约、财产、婚姻、离婚、遗产、专业者（例如外科医生和建筑师）失职、法庭程序等等各种事项的法典，它的时代（1700B.C）要比中国史书仅有极简略记载的《甫刑》（周穆王时代，公元前10世纪左右）早七百多年——那相当于先商时代，当时中国是否已经有早期文字，尚有争议。这部刻在2.3米高黑色玄武岩上的重要法典原件在巴黎罗浮宫展览，是所有访客都可以见到的。甚至，汉谟拉比也还非源头，他的法典其实是苏末（Sumerian）与闪米特（Semites）传统的融合。在他之前一千年（2700B.C），两河流域的苏末文化已经遗留下大量正式田地和奴隶售卖契约：在公元前2350—1850年间，苏末人不但编纂了两部流传至今的法典（所谓Ur-
Nammu 和Lipit Ishtar法典），而且还为我们留下数百宗法庭案例和详细的法庭组织和程序记载。
换而言之，一个有大量文书记录，并且是高度发展的农业与商业混合文明早在中国三王五帝的传说时代就已经在西亚出现了，波隆那的伊内留斯和他的门徒在11世纪所秉承的，是一个已经累积了将近四千年之久的成文法律传统，它比中国最早不超过韩非子时代（280—233B.C）才逐渐出现（而其后又一直缺乏发展空间）的法学要丰富、精密、深刻得多，是自然而不足怪的。从这一个历史发展的角度去看，我们对于东西方之间法学的差异，以及中国今后法律现代化所必须经历的途径，当会有一个更为平衡和全面的看法吧。
陈方正
1996年6月
另一方面，泰格的纯经济法制史观虽然有很强的一致性和自洽性，但同样也留下不少令人感到疑惑的地方。这其中最明显的，也许是一个较公平、客观、尊重被告基本权利的刑事检控和审判制度的出现。正如他所指出，这基本上是17世纪英国清教徒革命的产物，而在法制史上是有重大意义的。
但有人也许要问：这一发展和经济结构变化或资产阶级法权有什么内在关系？倘若的确有些关系，那作者就略过了而没有讨论，这是很奇怪的。我们倘若把视野再扩大一点，进而追问书中所谓17世纪英国资产阶级革命到底是怎么一回事，它的起源如何，那就不免十分尴尬了。因为作者不可能不知道，也不可能否认，这一革命通称为清教徒革命（这一名词上文为了方便而采用，其实是作者始终避免提及的），它虽有极其重要的经济和社会结构背景，但最直接，最主要的原因则是信奉新教的乡绅、市民、大众与具有强烈天主教倾向的几位国王，包括上了断头台的查理士一世和被逐出奔的詹姆斯二世的长期斗争。事实上，撇开了宗教，16和17世纪的欧洲历史，包括法制史在内，是否有可能全面了解？这一问题恐怕是泰格不愿回答的吧。
也许，至终应该承认，宗教与经济，教皇与商人，对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力，我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。
可是，对于中国读者来说，在消解这两个观点的张力之外，还有另一个必然会浮现的问题。那就是，为什么同样的法律革命和演化没有在中国发生？更确切的问题应该是：法律在中国为什么没有像在西方那样，形成一个高度精密与思辩性的系统，并且以此形式流传、发展，和影响政治、文化、社会？明显的答案是中国的大传统重礼而不重法，讲求个人道德修养的儒家是主流，讲究刑律的法家自秦以后便失去势力，这与西方文明源头重思辩的希腊精神以及重法律的罗马精神迥然不同，遂导致后来的发展相异。
这诚然不错，但为什么秦汉帝国与罗马帝国又有那么大的差异呢？我们不可忘记，成书于公元534年左右的《查士丁尼法典》其实已是一套法律文库，它不但包括历代敕令、律例，而且还有教材和大量案例、判词。它的英译本统共有4500页，约二百万字。相比之下，秦汉时代遗留下来的法律文献，委实少得可怜。此外，双方在法律观念上的差异，也是同样巨大的。汉高祖入关时的约法三章，所谓“杀人者死，伤人及盗抵罪”不但表现了对严密和繁复法津条文的恶感与不耐烦，更且反映了民法和商法上的巨大空白：契约、财产、买卖、借贷、婚姻……这些罗马法中有详尽论述的题材，在秦汉都根本不见之于律法，最少不被视为其重要部分。我们不能不承认，刑法（criminal
law）几乎是正史中唯一有地位的法律，而且其关注点亦只限于刑罚之轻重，法网之疏密，至于刑法本身的理论基础、结构、自洽性等等则是罕有提及的。
其实，东西方在法律观念与制度上的分歧起源远早于秦汉和罗马时代，甚至亦远早于罗马的《十二铜表法》（449B.C）。我们只要翻开地中海和中东文明（这我们现在知道是希罗文明的源头之一，另一源头是埃及）的介绍，就可以知道，查士丁尼实在是源远流长的一个法制传统的集大成者。在他之前一千年，希腊的梭伦（Solonn）就已经以颁布成文的木板法（约592B.C）于公众大堂并且组织“全民法庭”知名，那比子产铸刑而受到批判（536B.C）要早大约六十年。但梭伦也并非始创者：在他之前千余年，巴比伦第一皇朝的汉谟拉比（Hammurabi）就已经公布了详尽的，包括合约、财产、婚姻、离婚、遗产、专业者（例如外科医生和建筑师）失职、法庭程序等等各种事项的法典，它的时代（1700B.C）要比中国史书仅有极简略记载的《甫刑》（周穆王时代，公元前10世纪左右）早七百多年——那相当于先商时代，当时中国是否已经有早期文字，尚有争议。这部刻在2.3米高黑色玄武岩上的重要法典原件在巴黎罗浮宫展览，是所有访客都可以见到的。甚至，汉谟拉比也还非源头，他的法典其实是苏末（Sumerian）与闪米特（Semites）传统的融合。在他之前一千年（2700B.C），两河流域的苏末文化已经遗留下大量正式田地和奴隶售卖契约：在公元前2350—1850年间，苏末人不但编纂了两部流传至今的法典（所谓Ur-
Nammu 和Lipit Ishtar法典），而且还为我们留下数百宗法庭案例和详细的法庭组织和程序记载。
换而言之，一个有大量文书记录，并且是高度发展的农业与商业混合文明早在中国三王五帝的传说时代就已经在西亚出现了，波隆那的伊内留斯和他的门徒在11世纪所秉承的，是一个已经累积了将近四千年之久的成文法律传统，它比中国最早不超过韩非子时代（280—233B.C）才逐渐出现（而其后又一直缺乏发展空间）的法学要丰富、精密、深刻得多，是自然而不足怪的。从这一个历史发展的角度去看，我们对于东西方之间法学的差异，以及中国今后法律现代化所必须经历的途径，当会有一个更为平衡和全面的看法吧。
陈方正
1996年6月